?xml version='1.0'coding='utf-8'standalone='no'? 第六章政府作为责任担保人：重建公私合作的问责机制

第六章　政府作为责任担保者：公私合作中责任机制的重建

正如私有化带来的痛苦一样，许多问题不可避免地出现但在民间机构与事业单位的合作过程中，却值得持续关注和研究。

第一节　公部门责任机制落空的紧箍咒

即使所有公私合作的倡导都是为了提高效率和减轻财政预算压力，公法学者仍应考虑公私合作过程中可能出现的政府责任（accountability）问题。思维。合作。这是因为法学界，尤其是公法界学者，不习惯将效率作为问题的核心。其他专注于提高性能的领域无法解释为什么尽管合作良好，仍然出现这么多问题。传统的权利保障和权力制衡理念，无论是大陆法系学者提出的“国家保障责任”[1]的主张，还是问责机制，仍然是我们所关心的。普通法背景[1]2]（责任机制）这个主题与责任二字密不可分。保障责任是一种基于国家与人民责任共同体的责任分离理论。如果国家接管私人手中，并将部分职能委托给私人，即使分离后，国家仍然负责执行。由于有执行责任（公私合作的情况下，国家可能保留部分执行责任），但仍须承担最终的保证责任。这正是其他追求效率的领域经常忽视的地方。真正的问题不是合作如何开始，而是合作开始后如何维持责任。台湾高铁事件[3]和海峡隧道事件[4]都因合作后出现的问题而受到更大关注。责任机制被视为英美行政法的理论核心。以三权分立为基础的法治公共行政、以传送带模式为基础的法治政府[5]、公众监督和诉讼对权力的制约等都是作为问责机制而存在的。因此，责任机制可以说是行政法理论的一大主题。审视公私合作过程中的问责机制也是行政法的一个主题。

市场化确保了基于清晰的产权定义和强有力的体现自由意志的合同执行的交换秩序。国家作为保障公共福利所必需的实体，担负着基本的秩序职能和基本的规则制定职能，以保障社会的运转。国家干预是为了确保公共福利的维持。然而，国家对市场的过度介入一直受到诟病。罗斯福主义的兴起和美国监管国家的出现与其说是一种历史异常，不如说是一种按需给重病患者服用的强效药物。既然这种监管的成本已经逆转，新自由主义趋势正在卷土重来，要求放松监管、改革公共部门本身以及引入经济指标作为价值。然而，这种趋势也产生了很多争议，因为公共部门的传统价值观包括正当程序、公平、理性、权利保护和公众参与。这个问题永远不可能有一个普遍的答案。我们所能做的就是根据各国历史时期的具体背景，调整和平衡公共部门和私营部门不同的价值目标。下面列出的问题大多是公私合作具体实践中出现的制度问题，基本上都是问责机制的问题。

1. 公共工程领域公私合作导致价格上涨

消费者最关心的是价格。然而，自从公共部门开始公私合作以来，涨价压力就成为令政府、公私合作和公众感到尴尬的问题。有报道称，仅2009年，全国就出现了一波涨水价的浪潮。 “水费调整方案在各地召开水费听证会并讨论。4月27日，上海召开水费听证会，要求提高水费。”/立方米将增加0.96元，将逐步提高至2.8元/立方米5月6日，沉阳市举行居民用水公开听证会。本月初（12月），沉阳市相关部门宣布，明年起试行阶梯水价，水价预计由原来的1.9元/立方米上涨至2.4元/立方米。 7月20日，兰州召开水价公开听证会，7月29日决定兰州水价较11月上调0.3元/立方米，达到1.75元/立方米。在讨论调整方案的价格听证会上，水价由原来的2.2元/立方米提高1元，涨幅达45%。 [6]这种不断上涨的价格让人感叹，“水费听证会：为什么。”总是有损失，最终的结果总是价格上涨。此外，“兰州市九年内五次上调水价，引发对自来水公司损失的质疑。”[7]“外国投资者被指控操纵水价上涨。”[8]类似新闻头条新闻总是出现。有时，人们的大脑受到刺激，价格听证会流于形式，企业的生产成本信息变得不透明。当然，我们不能否认报道视角过于狭隘的可能性。这是因为，多年来获得政府补贴的服务一旦开始公私合作，将不可避免地面临价格上涨。此外，通过公私合作减少政府支出还可以增加税收收入，这些收入可以通过其他方式返还给人民，例如建设其他设施。因此，很多遭受严重损失的自来水公司，尽管仍然提供低价海鲜，但仍需要国家的长期补贴。对这部分隐性支付的关注度远远低于对现有水费上涨的关注度。其他国家的例子也表明，实行公私合作后，公民支付的物价大幅上升[9]。

2. 公共利益与私营部门利益的冲突

基于传统假设，公共部门作为公共利益的捍卫者，一切行动的出发点都是为了保护公共利益。根据社会契约论，公民将部分权利转让给国家，以发挥保障公共利益的作用。进入公私合营制度后，很多行政工作将在公私之间完成，但民间资本的逐利本质自然会让人感到焦虑。首都的许多地区最初由公共部门占据，因为私营部门认为它无利可图。以铁路部门为例，2004年底，铁道部及时将近10个支线铁路项目移交给所属金融公司融资。关键问题之一是投资回报率与企业要求之间存在较大差距。 [10]既然允许民间资本进入，就需要开辟有盈利潜力的领域，通过发展合作社的方式吸引资本。然而，所有盈利预测都涉及一定的投资和运营风险。如果私营部门认为无利可图，它可能会采取暗中降低质量等措施，以追求私人利润为最终目标。因此，基于对私营部门逐利本质的习惯性认识，很多人认为公私合作制度无法调和公私利益，最终的公益是我们常常牺牲自己。

3. 委托/代表周期

委托代理问题是指在委托公私合作中，公共部门将行政工作外包给私营部门，但公共部门只是回避具体执行，最终责任仍由公共部门承担。公共设施建设外包是我国的普遍现象，豆腐项目就是委托代理问题的经典例子。一般来说，代理人按照委托人的指示（行政助理）或按照委托人的意愿（如专家委托模式），为委托人的利益行事或完成指定的任务。但由于信息不对称，委托人无法掌握与代理人一样多的信息，因此无法监督代理人按照代理人的利益行事，从而容易出现代理人侵权的情况。为了校长的利益。就土木工程合同而言，许多项目任务重大，一旦出现问题，如桥梁垮塌事故，往往会损害第三方的利益。第三方仍然是公共部门。因此，如何弥补这里的委托和代理风险，是委托公私合作成功与否的关键。萨瓦斯认为，这实际上是一个管理问题[11]。代理人通常比委托人拥有更多的信息，这使得控制问题进一步复杂化。因此，业主（委托人）必须承担三项费用。一是激励代理人追求委托人目标的成本，二是监控代理人机会主义行为的成本。猜测。 [12] 委托人必须确保这些成本低于委托人自身行为的成本。这包括开始公私合作之前的可行性研究。能否克服委托代理问题已成为履行公共部门责任的重要标准。

4.腐败噩梦

公私合作似乎总是伴随着腐败。原本希望发挥公私各自的优势和力量、化解合作过程中的风险、实现效率最大化的制度设计很容易走样，演变成权力与资本的结合。有。如果你不能真正执行它。公共部门向私营部门承诺特殊利益，以换取其自身的私人利益。这个过程是指将原本由政府提供和生产的一些公共产品的控制权逐渐转移给私营部门，而这种权力所带来的利润自然是寻租的[13]。

像这样的案例并不少见。一个例子是2009年底发表的《温州望江采砂，‘金砂’巨额利润导致官商勾结可疑》的报道[14]。为防止温州市无管制采砂，2006年11月，温州市望江砂石开采、运输、销售综合整治指导小组划定了矿区和禁止开采区的界限，并严格设定了开采深度。至此，双方首次达成一致。至此，瓯江干流（温州段）和瓯江口的16个砂石矿开采权划转至温州市、郭堰市、小丹市。浙江王建能矿业公司。然而，许可过程是滋生腐败的温床。为了获得批准，沉先生作为这些公司的监事或关联人，每年都会向相关部门进行核查。 “金钱与实力结合的结果是显而易见的。2006年获得采矿权的四家砂石开采公司中，有国岩公司，还有小丹公司和兆王公司，这两家公司都与沉先生没有关系。”短短几年，沉先生就成为温州采砂业的“寡头”。 ”

5. 垄断还是竞争

许多公私合作伙伴关系在早期阶段面临许多质疑和反对，担心是否允许私营部门投资、建设和运营某些项目，以及许可期限是否为20年或可能更长。三十年后，新的垄断诞生了。正如许多人声称的那样，私营部门不一定比公共部门更有效率。虽然国有企业管理效率可能较低，但私营企业同样无法通过简单的所有权变更来提高效率。提高效率的一个重要来源是竞争。只有竞争机制才能促进优胜劣汰，激励业主和经营者提高效率。 “英国天然气零售市场运行着一个完全竞争的体系，价格是竞争性市场运作的结果，而不是监管。英国天然气价格仍然是欧洲最低的，有效的透明度是“降低成本的关键因素，”降低价格，提高经济效率。” [15] 随着新的垄断情况的产生，消费者将不再能够从效率的提高中受益，从而导致同样的情况。公共部门垄断。深圳是公用事业领域最早开展公私合作的地区之一，截至2004年底，5家试点公用事业国有企业通过“招贤纳士”引入战略投资者的工作基本完成。法国伯里亚等公司收购了沃特集团45%的股份，刘永好新希望集团与香港中华燃气共同收购了燃气集团40%的股份。 [16]然而，当深圳市想总结经验，将原来的政府规章升级为地方性法规制定《深圳市公用事业特许经营条例》时，有舆论指出： “这可能导致原来的政府垄断转变为公用事业。”特许经营后的企业垄断不符合公用事业改革的基本目的和发展方向。 ”[17]

针对这个问题，有学者撰文指出，“在公营企业私有化之前，应该让其更加自由化，确保私营企业对相关行业的垄断形成垄断，抑制竞争，以避免这种情况的发生”。 ”[18]简而言之，目标是通过创造竞争机会来防止新的垄断。公共基础设施行业往往具有“自然垄断”的经济特征[19]。在讨论上述腐败问题时，我们意识到需要完善市场准入规则和程序，通过事前竞争选择最佳合作伙伴。然而，提前解决准入问题只能确保在签订合同时选择最有效的合作伙伴，而在合同执行过程中则不能维持这一条件。因此，有学者指出，“在我国公共服务基础配套法律框架尚未完善的情况下，单纯依据市场准入规定签订特许经营协议的风险更大”。这意味着确保新的合作伙伴不成为另一个垄断群体是公私合作伙伴关系制度面临的主要挑战之一。

评论

[1]国家保障责任是责任分工思想的组成部分。其背后的理解是，德国宪法或基本法植根于这样一个事实：国家及其人民是履行其必须克服的任务的责任共同体。责任分工与责任阶段构成了保障国家理念的核心。这种保障国家的理念对于德国的民族传统来说非常有吸引力。这一概念将传统社会主义原则与新自由主义观点结合起来。保障国家的概念为国家与社会所承担的任务之间的错位提供了总体的分析框架，以及合理化这些错位的相关机制。因此，其重要意义可概括如下。责任分工的概念应该是指国家和私人行为者在执行公益性任务时的角色分配。责任划分不会导致国家放弃履行职责，而是会导致“国家权力行使形式的改变”。变革的形式是“合作、社会自我调节和政治调节的结合”。责任划分后，国家履行公共任务的剩余责任，通过责任层级要素进一步划分为执行责任、保障责任、承担责任三个“层级责任”。从公私合作的角度来看，担保责任具有特殊的意义。其特点是从国家单独、自主地履行职责，转向国家和私人共同履行职责，或者在国家法律规范的指导下通过社会自我调节来完成。使命。在这种情况下，国家并不是单独地、或者至少是孤立地执行其任务，而是通过监管措施来确保其任务的有序执行。在公私伙伴关系中，执行私人伙伴承担的任务的责任转移给私人。公私合作是“保证国家”意义上分担责任的一个适当例子，因为国家保证运营绩效的责任仍然存在。 [德语]简介博士。 Jan Ziekow：《公私协力在德国宪法与行政法上之挑战与发展》，詹振荣翻译，《公私协力（PPP）法制国际学术研讨会论文集》，国立政治大学法学院主办，2009年5月14日至15日，国立政治大学大楼五楼国际会议厅。

[2] Jody Freeman，“缔约国”，佛罗里达州第28 街。鸬鹚。 L旋转。 155（2000）。

[3] 台湾高铁是台湾首个、全球最大的采用BOT模式（建设、运营、移交）的公共项目，总建设成本预计约新台币5000亿元。台湾高铁股份有限公司（主要股东包括大陆工程、长虹建设、太平洋电线电缆、富邦集团、东元电机）将负责建设和运营阶段，特许期限为35年年。 （从1998年开始，商业发展用地50年）。台湾交通部高铁工程局是前期进行初步规划的机构，目前负责高铁建设运营监督以及高铁建设规划。 - 高铁站区和外部快速交通系统。台湾高铁公司是由多家台湾企业组成的财团，其中包括英池担任董事长的大陆工程公司。 1997年，英驰以“零资本”的方案中标，让各界大吃一惊，运营后还获得1057亿元的回馈。但实际建设过程中仍出现财务问题，英奇违背了政府“零投资”的承诺，公共部门和政府捐赠的财团随后投资约400亿元人民币。持有高铁40%股权。即使高铁开通后，公司财务状况也没有根本好转，亏损达700亿元，五大民间股东也不愿继续投资，让高铁面临取消的命运。管理和关闭。在此情况下，台湾高铁于2009年9月20日召开董事会，原董事长尹奇先生辞职，王进德先生作为公股代表出任董事长。台湾高铁他上任。这等于正式宣告台湾最具标志性的BOT事件失败。台湾高铁网，见http://www.这。 com. tw/tc/?lc=tc，上次访问时间为2016 年10 月15 日。

[4] 英吉利海峡隧道，又称欧洲隧道，是一条连接欧洲不列颠群岛与法国的铁路隧道，于1994年5月6日开通。它由3条长51公里的平行隧道组成，总长153公里，其中海底段338公里，是世界上最长的海底隧道。财务问题是英吉利海峡建设的关键。 1981年9月11日在伦敦举行峰会后，英国首相玛格丽特·撒切尔和法国总统密特朗宣布渡槽的建设和运营将需要私营部门的资金。 1985年3月2日，法国和英国政府发出招标邀请，竞标英吉利海峡工程的融资、建设和运营。此后，四种不同方案的投标已被接受。 1986年1月，两国政府宣布选择CTG-FM（英吉利海峡隧道集团-法国芒什SA）提出的双洞铁路隧道项目。 CTG-FM是一个汇集了两国建筑公司、金融机构、运输公司、工程公司和其他专业机构的企业集团。 1985年分裂为两个部分。一个是TML（Transmanche Link）联合体，作为总承包商负责施工、安装、测试和移交运营，另一个是Eurotunnel，负责运营和运营。作为业主。 1986年3月，英法两国政府正式与欧洲隧道公司签订协议，允许该公司建设和运营欧洲隧道55年，后来从1987年起延长至65年。最后期限到期后，隧道被归还给其共同所有者，即两国政府。该协议还规定，两国政府将为欧洲隧道公司提供必要的基础设施，并且该公司将有权执行自己的商业政策，包括定价。随着该项目的预算从1987年估计的48亿英镑增加到竣工后的106亿英镑，而且全面运营日期也从原计划的1993年初推迟到1995年，欧洲隧道的财务状况从私人资本减少到了非常困难的程度。观看。最终，这将取决于欧洲隧道能否在未来几年渡过金融危机。请访问欧洲隧道集团(GET SA) 的官方网站：http://www.Groupe Eurotunnel SA (GET SA)。欧洲隧道。 com/，上次访问时间为2018 年11 月11 日。

[5] [美国]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沉奎译，商务印书馆2002年版。

[6]何敏：《各地水价听证会怪相百出，阶梯水价成热点》，见中国新闻网，http://china.全球球。 com/roll/2009-12/663653。 html，上次访问时间为2018 年11 月13 日。

[7]鲍锐，李凯南：《兰州9年5次上调水价，水企亏损遭质疑》，《中国经济周刊》第32期，2009年。电子版可在中国经济周刊电子网站http://www.基坎。 com. cn/article/zjzk/zjzk200932/zjzk20093209。 html，上次访问时间为2018 年11 月13 日。

[8] 《外资被指操纵水价上涨，住建部多路调研城市水价》,《济南日报》 2009年8月23日。电子版请参见中国经济网，http://www.硒。 cn/macro/details/200908/23/t20090823_19845281。 sht-ml，上次访问时间为2015 年8 月10 日。

[9] Kelsey Hogan，“在公私合作中保护公众：特许权合同适应性策略”专栏。公共汽车。 L旋转。 420（2014）。文章指出，印第安纳州收费公路和芝加哥公园停车计费表和收费系统在建立公私合作伙伴关系后都面临着通行费上涨的问题。

[10]史朝歌：《探险铁路：民营资本争夺未来财富》、《中国证券报》，2005年6月8日。电子版可在中国证券网（http://www）获取。 CS。 com. cn/jrbz/09/t20050608＿685463。 htm，上次访问时间为2015 年8 月10 日。

[11]【美女】E S萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志恩等译，149页。

[12] 菲利普·K波特和詹姆斯F杜威，《私有化的政治经济学》，Arnold H Raphaelson（主编），《重组国家和地方服务》（Praeger 1998），71-89 Hughes，《公共行政与管理：简介》，2D 版 ，（马丁出版社1998 年），12-14。 [美国]E 引自S萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志恩等译，186页。

[13]徐斌：《公共经济学导论——以公共产品为中心的一种研究》，黑龙江人民出版社，2003年版，303页。

[14]《温州瓯江采砂，“金砂”暴利引出官商勾结黑幕》，见浙江新闻网，http://news. zj。 com/，上次访问时间为2016 年12 月10 日。

[15][16][17]周敏：《深圳特许经营条例引争论，公用事业走向企业垄断？》、《羊城晚报》，2005年6月27日。

[18] 张秋华：《公营事业民营化的法律规制研究》，《行政与法》，2007年第5期。

[19]所谓“自然垄断”主要是指产业结构的规模经济特征和范围经济特征。此前，结构性垄断和行为性垄断之间并没有明确的结论。随着经济学、法学、公用事业规制等理论研究的深入，人们对自然垄断产业的竞争力有了认识，并创造出各种方法和手段来促进竞争环境的形成。参见周林军：《公共基础设施行业市场化的政府监管》、《环境经济》，2007年第3期。

[20]所谓“自然垄断”主要是指产业结构中的规模经济和范围经济特征。此前，结构性垄断和行为性垄断之间并没有明确的结论。随着经济学、法学、公用事业规制等理论研究的深入，人们对自然垄断产业的竞争力有了认识，并创造出各种方法和手段来促进竞争环境的形成。参见周林军：《公共基础设施行业市场化的政府监管》、《环境经济》，2007年第3期。

第二节　责任机制落空的根源

1.效率值的引入是不达标的导火索

一些学者从国家与市场的关系、或者传统的公共领域与私人领域的区分角度来看待这个问题。他们认为，这种趋势在方法论和理论上都将“成本意识”的话语引入了公共部门，成为国家目标之一，并导致了迄今为止构想的“国家——”的明显二分法。市场。”我认为这使得法律变得模糊。这种价值观的融合会导致法律体系本身的混乱。 [1] 对于像美国这样的国家来说确实如此，它们“最终在公共和私人法律体系之间建立了尖锐的二分法”，[2] 但对于拥有传统民法体系的国家来说更是如此。这种冲突变得更加具体，并转化为对法律体系问责机制的不同态度，传统价值观更加注重个人正义和民主参与，让位于成本效益分析的取向。国家和市场的管理将逐渐更加紧密，把老百姓当作顾客。政府需要采用商业模式、话语和目标。 [3]许多国家的私有化指导方针明确要求政府工作人员以客户为导向、以服务为导向，将人民视为客户。 [4]公民和顾客一样，一般能够从多种竞争服务中选择适合自己喜好的服务，并且必须追求以效率为中心的自己的“核心竞争力”。随着市场语言体系的引入，以经济为导向的价值观进入市场，成为新思维的焦点。同时，经济目标与非经济目标之间的矛盾也引起人们的关注。正如该学者指出的那样，“在教育和除雪服务等一系列环境中，仅靠市场力量是不够的，这些过程需要开放、参与、公平和其他非经济因素”[5]。

随着更多资源向市场配置，传统行政法的合法原则、合理原则、公众参与原则等基本公法原则逐渐丧失。 “虽然将供水、污水处理和教育等传统市政服务外包可能有助于最大限度地提高资本投资收益并缓解政府预算限制，但此类公共工程的授权正如上面已经指出的那样，“关键问题之一是尽管公共部门可能鼓励或要求私营部门提供服务，但它们很少且通常以对公众负责的方式实现这一点，这取决于良好的品格和能力。私营部门本身的倡议”[7]。当盈利能力受到挑战时，私营部门的自然反应长期以来一直是常见的。这种目标与价值观的冲突本质上源于公/私二分法的传统观念。国家和公民社会的双重分离意味着公共部门和私营部门遵循完全不同的游戏规则。

2. 私营部门的不稳定作用[8]

美国学者们将精力集中在这个问题上，但许多原本要求公共部门对公众负责的规则，如开放、参与、平等等，随着公私合作的发展而逐渐消失。被抛弃的风险。换句话说，一切问题的出发点是私营部门在参与公共行政后如何思考自己的角色。一旦我们承认，根据传统的指示法，私营部门优先考虑经济目标并仅在合同框架内开展工作，那么它就不受公法原则的约束。 “私人参与公共管理改变了国家与市场的关系，私人组织实质上参与了重要的政策制定和政策实施过程[9]，并成为重要的公共参与者和政策制定者[10]。”

，按照传统的标签法，公法领域适用公法规则，私法领域适用私法规则，私部门不受公法约束。[11]公私合作以后，责任通道进一步拉长，某些时候人们甚至不知道他所购买或无偿享用的产品或服务是由谁提供的，他们对于产品提供方没有获得相关信息的渠道。在信息公开之外，即使民众知悉幕后的真正行为人，但监督机制的直径却无法伸至该行为人，只能监督到政府，相关的救济措施和机制也只能针对公部门开展，而此时政府很可能将问题归咎于私部门，造成互相推诿责任。这就导致如下问题，首先增加的效率可能会以我们原本享有权利的丧失为代价。更加根本的是，私有化可能会阻碍或伤害正当程序。如允许由私部门提供儿童福利的同时也会使该私部门介入退税、监控银行账号及核查甚至否认护照真实性等事项，这意味着这些事项未经由正当程序而作出决定，且受影响的对象无法因此而追索私部门的责任，除非其与政府有一样的责任机制。[12]美国一位学者在分析该现象时指出，“外包是回避应对联邦雇员和他们的工会的值得忧虑的方法，但案例法对于政府参与这种实践的能力给予了保护”[13]。“政府需要符合集体协商、正当程序原则、第一修正案关于言论与结社自由的保护、政教分离的原则及对隐私权的保护。通过与私人部门合作来管理部分公民事务（civic enterprise）是否会导致对这些要求的违背？”[14] 当一种服务被外包了以后，承包方作为政府的代理人，其行为的期限（terms）和权限都不能超过政府本身。尽管有学者认为承包方的决定，虽不受公法原则的限制，但却可以视为政府的决定。[15]“政府不能将其责任外包，并最终将为承包人的错误负责。”[16]但事实上并非如此简单。虽然“随着私有化的发展，一个公私严格区分的国家图像已经与现代政府的公私模糊的性格不相适应，解决宪法与行政现实中的断层问题仍然缺乏必要的努力”[17]。正如Sheila Kennedy教授指出的那样：“我们有充分的证据证明政府合同的增长，以及对于国家行为的不切实际而又狭隘的理解造成一种法学理论，这种理论对于宪法权利的保护造成严重的影响。”[18]“对于公私合作的反对并不来自于经济或任何其他市场取向的论证理论，而是来自法学，来自以公私分界为根本性前提的法律团体内部。”[19]在美国，当“私主体一方主张自己的宪法权利受到侵害时，提起基本权侵权诉讼的基本前提是存在国家行为，也就是说，国家行为是作为保护公民基本权利和自由的门槛而存在的”[20]。目前看来，提供服务的机构的性质有多少属于公或私的成分，在宪法体系下只对因公法侵害而造成的损害赔偿有决定作用。[21]当服务是通过纯粹公法的方式提供时，提供人被看成是国家行为人，从而产生公权利受国家侵权诉讼的可能，而一旦由纯私人提供，这种情况便不复存在。因此，当我们要基于新的现实改变、发展传统的公私分界，会对现有的宪法体系造成什么影响，尚不是非常清晰。 注释 [1][2]Alfred C﹒Aman，Jr﹒，“New Forms of Governance：Ceding Public Power to Private Ac‐tors”，49 UCLA L﹒Rev﹒1687（2002）． [3]Gerald H﹒Goldberg（2004），“Address to the California Performance Review Commis‐sion”，Available from：http：／／cpr．ca．gov／updates／archives／pdf／08＿27＿2004／GOLD‐BERG．pdf，［Accessed 4 Mar﹒2010］． [4]Ellen Dannin，“Red Tape or Accountability：Privatization，Public‐ization，and Public Val‐ues”，15 Cornell J﹒L﹒＆Pub﹒Pol’y 111（2005）． [5]Alfred C﹒Aman，Jr﹒，“New Forms of Governance：Ceding Public Power to Private Ac‐tors”，49 UCLA L﹒Rev﹒1687（2002）． [6]Ileana M﹒Porras，“The City and International Law：In Pursuit of Sustainable Develop‐ment”，36 FDMULJ 537（2009）． [7]Roger C﹒Wesley，“Expropriation Challenge in Latin America：Prospects for Accord on Standards and Procedures”，46 Tul﹒L﹒Rev﹒232，284（1971）． [8]Ellen Dannin，“Red Tape or Accountability：Privatization，Public‐ization，and Public Val‐ues”，15 Cornell J﹒L﹒＆Pub﹒Pol’y 111（2005）．作者用三个案例展示了责任落空的情形。以下的三个案例可以反映出这种责任机制缺失的现象。第一，是个美国国防部的案件，有3 180万美元的计算误差。本以为可以节省190万美元，其实贵了2 990万美元。这主要是由于私人咨询师的错误造成的。如果联邦雇员和他们的联合会能有起诉资格，问题可能会早点解决。有人认为可以将该问题交由议员来解决，事实上，这样风险过大，需要制度性机制才能预防和解决。尽管我们都知道风险的预防比较重要，但很多时候外包过程中的信息在最后招投标结果公布以前仍然是保密的。没有信息，就无法知道是否应当或如何去起诉（challenge）如果那些利益相关者，如被外包任务的原有工作人员都无法获得起诉的机会，其他还有谁会有兴趣参与其中呢？除了公法机构原有雇员（pub‐lic employee）的参与被阻止之外，一般公民也被限制了起诉资格。起诉资格被法院要求有真正利害关系（real interest）。一个法院发现原告主张的伤害，由于不够具体或者不够迫切而并非法律保护的利益，但这些标准也阻止了在有关公益案件中真正的利益相关方的起诉资格。第二，如在Jones V﹒United States案件里，法院认为四个民兵不能对于空军外包民事工程提起诉讼，因为没有起诉资格。他们并未被剥夺任何宪法保护的权利：政府法令认为雇员对其工作没有财产权，而且外包也并非一定会使他们丢失工作，即使其丢失了工作，他们也不能证明因此而受到伤害。第三，国家公园案件，2003年4 月4号，国家公园负责人Fran Mainella说要控制预算以达到政府的目标以及开展竞争。外包的工作包括维护以及行政和科学家职位。2 000多个职位关涉其中，没有人可以起诉。这个结果还可能会影响工作成员的民族多样性（ethnically diversify）。但在目前的体制下，不管是过去的雇员还是将来或以前的顾客，都无法起诉。那么谁可以保证责任机制呢？除了投标失败的潜在投标者，其他人无法起诉。 [9]即使是供水过程这种看起来与普通的市场交易无太大区别的领域，也涉及权力的运用，如对于接入水表的批准，对于违法用水的处罚等。 [10]Alfred C﹒Aman，Jr﹒，“New Forms of Governance：Ceding Public Power to Private Ac‐tors”，49 UCLA L﹒Rev﹒1687（2002）． [11]Jack M﹒Beermann，“Panel Discussion：Public Oversight of Public／Private Partnerships”，28 Fordham Urb﹒L﹒J﹒1357（2001）． [12]Sacha M﹒Coupet，“The Subtlety of State Action in Privatized Child Welfare Services，”11 Chap﹒L﹒Rev﹒85（2007）． [13]Jones v﹒United States，Available from：http：／／www．pubklaw．com／rd／courts／02‐10775．pdf，［Accessed 10 Aug﹒2015］． [14]Alex J﹒Luchenitser，“Casting Aside the Constitution：The Trend Toward Government Funding of Religious Social Service Providers”，35 Clearinghouse Rev﹒615（2002）． [15]Harold J﹒Sullivan，“Privatization of Public Services：A Growing Threat to Constitutional Rights”，47 Pub﹒Admin﹒Rev﹒462（1987）． [16]American Federation of State County and Municipal Employees，“AFSCME Fact Sheet‐Power Tools for Fighting Privatization：Legislative Approaches to Responsible Contracting 1-2”，Available from：http：／／www．afscme．org／private／tools05／htm，［Accessed 10 Aug﹒2015］． [17]Gillian E﹒Metzger，“Privatization as Delegation”，103 Columbia L﹒Rev﹒1367（2003）． [18]Sheila S﹒Kennedy，“When is Private Public？：State Action in the Era of Privatization and Public‐Private Partnerships”，11 Geo﹒Mason U﹒Civ﹒Rts﹒L﹒J﹒203，204（2001）． [19]Ronald C﹒Moe，“Exploring the Limits of Privatization”，47 Pub﹒Admin﹒Rev﹒453（1987）． [20]David E﹒Lust，“What to do When Faced with a Novel State Action Question？Punt：The Eighth Circuit’s Decision in Reinhart v﹒City of Brookings”，42 S﹒D﹒L﹒Rev﹒508（1997）． [21]Harold J﹒Sullivan，“Privatization of Public Services：A Growing Threat to Constitutional Rights”，47 Pub﹒Admin﹒Rev﹒462（1987）．

第三节　公私合作中公部门责任的落实

一、责任落实的理想图景 责任机制概念本身的目的在于约束公法行为人的行为后果，即政府行为要向公众负责。在三权分立的国家，权力的制衡设计也是通过叠加交错的责任机制体现出来的。在我国，人民代表大会制度作为根本性制度，要求政府行为通过向立法机关负责的方式间接地向人民负责。与此相应而设立的正当程序原则与救济原则便是传统责任机制的体现，也是行政法学理论和制度设计的终极命题。“虽然责任问题看起来像是技术性问题，但事实上涉及到公民权利和民主体制的核心。它包含了公——私部门之间的关系以及作为公民需要知道的公共服务是否以一种人性而又有效的方式在运行。”[1]作为责任机制内涵的合理性、公众参与、公开等行政法问题很难解决。它们涉及是否通过公开公正的程序展开服务的外包等合作，是否有足够的公众参与程序的设计，是否授予第三方受益人私人起诉权。[2] 责任机制的另一目的在于保护弱势群体。尤其是那些在政治上弱势，对于政府服务依赖严重的群体。就连一些公私合作倡议者都认为某些领域仍然需要控制在公领域手中。例如，他们担心对于药品管制的外包可能会给公众造成危害，因为私部门缺乏足够的科学知识和相关的经验以及独立的判断。[3]而弱势群体对于政策制定过程的影响很小，给政府行为造成的外在约束机制很弱，更加需要采用制度性机制来完成责任归位。 责任机制表现为责任人要向监督人定期报告，对其行为陈述理由，接受监督。承担责任的方式又包括事前由人民参与决策过程，事后允许其提起诉讼获得救济。更具体而言，在行政过程中，可以把责任机制分为决定前责任机制与决定后责任机制。 二、决定前责任机制 （一）理论共识 决定前责任机制包括信息权利、参与权、影响权的保障。人民需要及时获得关于公私合作决定的全部信息，如决定可能产生的影响。作为利益相关方，当事人需要获得对决定过程的参与机会且这种参与会对最后的结果产生影响。在美国，这种决定前责任机制由一系列的制度来保障：人权法案中宪法权利、正当程序和听证要求权，联邦和州的《行政程序法》（APA）都要求遵循的告示—评论（Notice‐Comment）规则，正当程序原则，公开记录和阳光法案。当政府要作出如何提供公共产品的决定时，公众可以通过以上途径参与其中，决定如何提供产品，并评价其成果（具体参与形式可包括参与委员会，在听证会上作证，或提供其他证据给决定者），其证言（Testimony）同时可以作为记录公开保存并接受公众监督，从而构成实体权利行使的基础。[4]我国学者在论及此点时亦持类似的观点。“在民营化过程中必须要建立起更为顺畅的民意表达途径，因为民生发展之方向即来源于民意。民众的意思表达应该成为政府在民营化过程中作出决策的重要依据。为此，在整个民营化过程中，包括民营化之后，涉及相关事项的信息应当持续公开。”[5] （二）规范现状及评价 1．公众参与 对于我国而言，行政决定过程的参与制度和信息公开制度都落实在具体的单行法律规范中。目前，各地出台的公用事业特许经营条例中对公众参与规定偶有着墨，如青海规定州（市、地）、县（市、区）人民政府及其市政公用事业主管部门应当建立公众参与机制，保障公众能够对实施特许经营的情况进行监督，维护公众的合法权益。[6]湖南规定公众享有对市政公用事业特许经营的知情权和监督权。有关人民政府应当建立社会参与机制，保障公众对特许经营活动的有效监督。[7]从总体数量看，有民众参与权利规定的地方公用事业特许经营规范大约占半数。[8]从规定内容来看，基本用语为“建立参与机制”、依托的权利内容为“知情权”“监督权”，多数规范中指出监督的对象是“特许经营活动”，少数规范将知情权、监督权的内容具体化为“依法将特许经营者经营的产品或者服务项目及其价格向社会公示，提供咨询服务，保障公众能够对特许经营情况进行监督”[9]。 显然，实定法中对“参与”寥寥数语规定，无法保证参与的实效。公众参与作为重要的行政法制度装置，学者对其发挥促成行政决定合理性，提升程序合法程度寄予厚望。学界对行政参与的研究成果不可谓不丰硕，如提出“在微观层面上，公众参与是实践民主的重要形式。这种以公众参与机制为核心的参与式民主，既可以使宏观意义上的民主具有持续性和活力，也可以使微观治理更体现民主性和理性”[10]。“通过利益组织化而展开的有序的、有效的公众参与，是政府转型和社会转型过程中一个具有重要意义的社会选择。”[11]但参与实践往往呈现诸多难题，如参与效率不高，由于知识、专业、信息不足，民众参与水平不够。对参与信息的收集、分类、归纳没有良好的工作规程，参与意见吸收效率低下。民众参与对行政决定的作用不甚清晰，参与意见到底在何种程度上影响最终决定，无法制度化。公用事业特许经营涉及项目决定和实施全程，涵盖是否实施特许经营、社会资本方选定、特许经营执行和监督中的各类决定。公众参与因阶段和深度不同，可以组合产生多种不同的参与模型。实定法规范中明确的对经营的产品或者服务项目及其价格的监督只是参与类型中较浅层次的参与，从字面解释看，该规定只赋予公众对价格执行的监督权，对项目前期决定过程、项目架构、定价过程等并无参与权利。可见，作为决定前责任机制之一的公众参与在我国实定法上未明确获得确立，公私合作实践中的参与更需要后续的观察和评价。 2．信息公开 信息公开制度主要在国务院《信息公开条例》（条例）中规定，而与公私合作有关的信息公开制度可以参照该条例执行，即“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定”[12]。国家层面，自条例公布以来，公共企事业单位的信息公开的专门办法一直未出台，直至2015年6月1日实施的新办法，才对此作了规定：县级以上人民政府应当将特许经营有关政策措施、特许经营部门协调机制组成以及职责等信息向社会公开。实施机构和特许经营者应当将特许经营项目实施方案、特许经营者选择、特许经营协议及其变更或终止、项目建设运营、所提供公共服务标准、监测分析和绩效评价、经过审计的上年度财务报表等有关信息按规定向社会公开。特许经营者应当公开有关会计数据、财务核算和其他有关财务指标，并依法接受年度财务审计。地方立法方面，据笔者搜索，只在2015年5月1日实施的《银川市市政公用事业特许经营管理条例》中规定：将特许经营产品或者服务的质量、技术标准及时准确地向社会公告，涉及公众利益、公共安全的信息应当及时向社会公开，对特许经营的产品或者服务项目向社会提供咨询服务并接受社会监督；组织制定市政公用事业发展政策、规划、建设计划和产品、服务质量标准，并及时将相关信息向社会公开。仅有的两处规定对公开的对象不尽一致，虽然都提到了服务、技术标准，但对于特许经营合同、项目实施方案等是否公开规定不一。学者对该问题关注视角略有不同。他们认为信息应作为规制工具、生存保障基础而存在。[13]“由于网络型公用事业企业一旦获取了特许经营权后，便在事实上拥有了对该区域的垄断经营权，公用事业企业往往利用这种地位使用诸多策略阻挠规制者对信息的获取。它们可能制造很少信息，或信息的表达方式过于晦涩，或延迟发布信息，利用诸如此类的手法加剧双方的信息不对称。”[14]因而以信息为基础的规制成为对特许经营者进行监管的重要手段。同时，信息公布有利于特许经营者成本公开化、透明化，从而防止使用者费用的过度升高。还有学者通过法律解释方法，确立了条例中参照适用的具体内涵，认为条例前36条是第37条的解释基础，通过确立“最少存留适用”等规则以及“主体类同”和“职能类同”的解释方法，赋予“参照”具体的内涵。整理规范对象行为与不予公开的信息种类之间的一般属性和特殊性，以及审查程序与救济相关事项之间的关系，能为公共企事业单位的信息公开建立基本的适用规范。[15]在立法未完善时，学者上述努力希冀通过法律解释方法，证立公用企业的信息公开义务，从而保证监管部门的有效规制和第三人的知情权与监督权。囿于立法条文的精简，信息公开的具体内容、限度、程度、救济途径等仍无法通过解释方法获得明确，上述新的立法内容对原有条例作了进一步拓展，为公私合作项目未来架构信息公开制度奠定了基础。 三、决定后责任机制 （一）有效监管 公私合作的决定后责任机制主要落实于监督上。通过合同开展的公私合作，需要严密的合同监管体系来应对。一旦公私合作决定作出后，只剩市场机制来保证成果，在只有一个主体提供服务或不同区域由不同主体分别提供服务的时候，市场力量也无法促进竞争。若要使卖方即提供福利的私部门在垄断的情况下受到任何可能的限制，这些限制只能来自于外部管制和监督。简言之，当公共职能由私部门实施的时候，并不受任何仿市场力量的约束。[16]虽然有学者认为合同是有效的责任机制来源[17]，但“在公私合作过程中，政府官员失去承担责任的能力，因为他们的手脚被束缚于合同之中。违背这些合同将付出昂贵的代价。政府同样有可能将私部门当作替罪羊。因为公私合作以后，出了问题时，公众较少地将错误与政府联系起来。私有化同样有将政府碎片化为一系列合同的危险，它将丧失学习和适应的能力”[18]。因而更多的责任机制只能寄希望于外部的监管。 我国对分行业监管的研究已有丰富的成果，如针对药品市场的监管研究[19]、对电信行业规制的研究[20]、医疗行业监管[21]等。监管原本属于经济学上的用语，往往与管制、规制同义使用，分为经济性监管和社会性监管，主要用于解决信息不对称、外部性等问题。监管涵盖了完成特定目标而设定的各类手段，考察各种手段的实效，以检验监管手段和目的之间的匹配性是监管研究的重要内容。特许经营需要监管，主要目的在于解决特许经营者选定后，如何防止其滥用独占地位，提升价格，降低公共服务水平的问题。考察现有学者对监管的用法，发现其意义被泛化，如“城市公共交通行业服务质量监管改革服务质量代表了城市公共交通的形象”[22]，“县级以上人民政府有关部门应当根据各自职责，对特许经营者执行法律、行政法规、行业标准、产品或服务技术规范，以及其他有关监管要求进行监督管理”[23]。在这些语境下，监管和管理同义，凡是涉及督促、改进、提升等意思的地方都可以用“监管”。这种泛化趋势不利于聚焦监管的应有功能，分散注意，从而弱化了其专业性。此外，目前对监管与公私合作合同的关系，有不同的认识。一种角度认为，公私合作合同的履行过程需要受到监管。“国际上曾经有学者对拉美国家的1 000个特许经营权案例进行研究，研究结果表明，如果一个国家存在着监管机构，那么具有机会主义色彩的合同重新谈判的概率只有17%，然而，在不存在监管机构的国家中，这种概率却高达60%。”[24]而监管的内容则可以包括价格、服务和产品质量、投融资、环境影响等。[25]另一个角度则认为，合同本身就是监管的方式和工具。“具有监管作用的合同并不仅限于公立医疗机构绩效管理合同和私立医疗机构医疗服务购买合同，具有监管作用的还有特许经营合同。”[26]“我们将监管形式确定为以下几项：法律法规体系、其他相关政策、特许经营权协议及其他一系列合同与协议、信号系统、激励机制及产权约束。”[27]事实上，上述两个角度并不矛盾，实践中，行业主管部门或其他政府授权机构既是监管者又是合同签订方，将监管内容转化为合同条款，成为双方权利义务关系的内容，以合同约束力实现监管效力。当然合同义务就如同法律义务，其实效性还在于执行，因此，对履约过程的监管，以及部分无法纳入合同内容的监管需要在合同之外进行。意识到合同的监管功能可能有助于我们进一步认识决定后责任机制的另一内容：救济通道。 （二）有效救济 有效的救济途径也是决定后责任机制的重要内容。而这点恰好是目前的机制所缺乏的，一旦合同生效，受益人起诉的程序权很少。虽然法院有时默示合同中包含了这种起诉权，但合同本身几乎从未明确提供受益人起诉权。[28]公私合作合同全程涵盖了数个阶段，合同之外的第三方在各个阶段享有何种权利，如何获得救济并不清晰。在合作项目实施方案确定过程中，第三人的参与权应获得保障，但该权利目前并没有实定法依据。如上文分析，法条所体现的参与仍属于浅层、初步的知情权。能否进一步推导出信息获取请求权，尚无定论。关于实施公私合作的决定，能否套用政府采购程序及其关于利害关系人诉权的规定，目前也仍不清晰。而合作合同实施过程中，第三人是否有权利就合作企业的侵权行为提起诉讼，循何种途径，起诉权人的范围多宽等，都有待进一步讨论。这些问题，下文还会展开论述。 四、责任机制的实现：私部门责任机制的增加 （一）可能的路径 基于公私合作中出现的责任空缺，第一种思路是使公部门原先受到的公法约束在实施公私合作以后继续有效，可能的设计便是将这种约束转移到私部门身上。有学者提出立法、合同机制与司法解释都能落实私部门的责任机制。 立法可以创造出类似于公部门的那些强制性机制，如信息公开，报告制度，公民对于合同修订的请求（petition）制度等。[29]起诉资格也可以通过立法来创造，如赋予更广范围内的利害关系人以起诉资格。所有可能的责任机制如公法对私部门的拘束，若可以直接由立法规定，则公法规则适用的范围就可以由立法的修订直接扩大。 美国学者也承认，诚然“一个条文的变更足以使整个图书馆的书变成废纸”，但更切合实际的渐进式变革是当下更为重要的课题。另一个路径是由法院扩大公法规范对私部门适用的范围。它们可以对于违反公共政策的行为授予公众提起公益诉讼的权利。[30]美国法院在司法路径上做了很多尝试，也确立了诸多规则，如权力标准、公共任务标准等（后文详述）。 合同可以单独或与其他机制一并作为责任机制存在。在某种程度上，合同可以当作是与立法具有相同功能的工具，被双方自愿遵守。当然，要求某些合同条款总是被执行是不可能的，因此，将合同条款订入立法程序将具有更多的确定性。 第二种主张认为应只在非关键领域实施公私合作。很显然，诸如供水、供电、供暖、供气等领域，在国家职能谱系中的核心程度明显不及监狱、国防等领域。而如何辨别核心领域，前文中已有所论述，关键在于权力性因素。当涉及的职能带有很强的强制性，就暗示了对公民自由权影响很大，这时保证责任的归属就更重要。而对于一般性领域，这种担忧就较少，有些学者指出，目前为止，只有监狱是唯一特殊的领地。[31]其实，美国本身的实践非常耐人寻味，比如军事领域，虽然具有极强的国家固有职能属性，但大量使用外包、雇佣等私化手段，军事部门自己对此津津乐道，往往只以效率作为唯一衡量标准。相反，类似机场安检可否外包由私人进行，美国政治领域则爆发了一场激烈的辩论，最终只有部分机场安检人员隶属于私人企业，大部分机场安检人员仍由国家工作人员承担。可见，理论上，最核心的领域应保持在公部门手中，以此保证其能为公众负责，但在实践中并未获得严格执行。 （二）理论展开：参与公共职能的私部门能否受公法原则拘束 首先的疑问在于，私部门的参与并获得特许提供公共产品，是否会导致很多给付行政领域的法律约束丧失。很多立法者对于政府的监管，包括程序性和实体性的措施，是否由于私部门的参与而消退。事实上，这样的担忧在不同的场合已经由不同的话语体系表达出来了。如“援用合同形式在某些时候适用私法原则行事是否会导致公法原则及预设的随之产生的公共利益被虚掷”？“公私合作主体由于兼有公部门与私部门的成分，应当如何界定其地位，是否要受到公法的拘束？”“公私合作主体是基本权的拘束对象，还是基本权的权利主体？”“把行政事务委任给本是民间法人的这类组织，使其承担官方的或者公共性的职能，这既可以说是其特征，同时也正是此特征引发了各种问题。”在一些国家也存在私法形式出现的法人（私法人，即这里的私部门）被视为行政主体的情况。如在日本，电力公司等公用企业被划归到政府关系的特殊法人中，具有行政主体的法律地位。“为善尽波及性正当化责任，公组织不仅保留最终决定责任，作为公私协力之条件，亦应要求私主体所有之程序与组织合乎宪法原理（除民主正当化外）。”山本隆司教授认为，公私合作中的私部门需要符合下述要求：中立性及超出于利害关系之独立性；确保适当处理事务所需要之资质、能力及设备；保障利益关系者均等之表述机会及平等之衡量；平等对待、具备异议申明程序等；意思决定过程之透明性。[32]但在法国，行政法学界对于通过特许合同实施公务的私法人是否属于行政主体还存在争议，我国著名的行政法学家王名扬先生在其《法国行政法》一书中持反对的观点，即认为通过特许合同从事公共服务的私法人不是行政主体。[33]另有学者从案例观察比较中得出公用事业民营化改革后，当供应企业履行普遍服务义务时，它构成一个公法上的主体，应对公民获得一个持续的基本公用事业服务的供应提供公法保护。[34] 1．从基本权设置的目的谈起 按照基本权主体理论，设置基本权是为了对抗国家，人民之所以享有基本权是因为其作为人，得自由发展自己的人格，追求自己的利益，从而衍生出各种不同的保护需求。“一般认为私法人以及具有部分权利能力之私法团体组织当然享有基本权利能力，反如公法人，则除公立大学和公营广电机构之外[35]，其本质上不存在如同人民般得自由发展的人格，亦不可能享有得自由追求的私的利益，只能追求公益。因此某机构或主体系出于公益的目的设立，为执行公共任务而存在，则其即不得享有基本权利。”[36]因此对于多数提供公共产品的公营事业而言，虽然不必然直接由国家所属机关经营，反而是采公司组织形态经营者占多数，从公营公司的私法人性质出发，固然很容易就可获得肯定其基本权利能力的结论，但从其与投资者，即国家的密切关系着眼，又不得不令人对其基本权主体资格产生质疑。[37]因公营事业之权利义务通常有法令特殊规定，该等法令给予公营事业特别的利益，例如税费减免、独立地位或特别关税规定。而另一方面，公营事业亦负有特殊的社会责任，例如以优惠价格提供其产品与服务或提供特殊社会服务。[38]因而公营公司的地位并非可由其采取公司形式而直接认定为属于基本权主体。有学者提到公营公司有两种，一种是由国家独资经营，另一种是由国家与私人合资经营。前者因资本完全属于国家，整个营运大权又率由国家所操控，致有国家手臂的延伸或国家的卫星公司之称，故即令其从事私法行为，也因为其与国家自身并无本质上差异的缘故，而不得不被当作国家自身看待，从而不得享有基本权权利能力；后者因夹杂私人资本在内，较为复杂，有学者主张为了避免使私人投资者蒙受不利，只要有私人资本的参与，该公营公司与国家不具本质上的同一性，就可以与一般私人一样受基本权的保护。[39]而该作者同时认为，合资公司之拥有基本权权利能力与否，应视国家之有无实际掌控公司的营运而定，也就是于国家掌控大权的情形，同样视其为国家延伸出去的手臂，从而不承认其基本权主体资格，唯于否定情形始承认其得享有基本权的保障。[40] 按此观点，对于我国而言，国有企业事实上即为这里所称的公营事业。始于20世纪90年代左右的国有企业的改革，引入公司制度，使其以私法形式运作。似乎从来没有人讨论过关于以公司形式出现的国有企业的公法地位问题。因为作为国有独资公司与国有控股公司是在公司法中以专章明确规定的，没有人怀疑过其是否存在与其他公司不同的特殊公法地位，或其是否不应属于基本权的主体，而属于基本权拘束的对象。这可能与我国历史上国有企业数量占主导地位，实行公有制的经济所有制有关。国家设立国有企业时经常不区分考虑其政策功能与经济功能。似乎所有领域的商事活动，国家都可以参与其中。但这种方式不免会引发“与民争利”的指责。按照国家理论，国家应将自己的活动范围限制在某些公民不愿做、不想做，或不能做的领域。而一般的领域，国家则应逐步退出，开放市场和管制，由私主体开展自由竞争。尽管这套理论并不一定是支持后来我国大规模国有企业改革的基础——因为很大程度上，国企改革仍然是效率驱动的，即为了完成公司制的改造，抓大放小，减少人浮于事的现象，放下多年来很多亏损企业给国家造成的财政包袱——但改革的过程却无意间契合了学者对国家活动领域的认知。可以说国企改革的所有进程都是以更好地实现效率，加强竞争，开放市场为出发点的。但这又附带地造成国家与市民社会二元分离的现象，间接促成了被称为现代国家基础的社会国家关系格局[41]的出现。这种改革的另一个趋向是，国家在某一些对于国民经济有重要影响的关键领域占据支配地位。也就是说，在一些关键的领域，如国防、基础设施、能源等领域，仍然需要保持国有企业的主导地位。毋庸置疑，这里就包含了对国有企业政策功能的期许。对于改革后剩余的这部分国有企业，将其比喻为国家机器的臂膀，并不为过。因此对于国有企业的公法地位，并不能全然以其公司的形式而断定其属于基本权主体，按照上述观点，仍应以是否由国家控股来决定。 再依此路径推理，并非所有的公私合作企业都是国有企业，有些甚至完全由私人资本投资建成，故不同的公私合作企业将享有不同的地位。机构型的公私合作尚有可能存在国有资产的注入，对于契约型的公私合作而言，基本上私部门参与了融资、投资的全过程，不存在国有资本的成分。因此，这两种公私合作企业就会产生不同的公法地位。而公私合作制度的初衷在于舒缓政府的财政压力，在这种动因驱使下，似乎契约型公私合作未来可能更受欢迎，越来越多的公私合作企业将脱离公法的限制，居于基本权主体的地位。从实际情况来看，机构型公私合作更受推崇。公部门基于更好地掌控合作进程和后续发展考虑，希望能实现控股，私部门则出于规避经营风险考虑，想要将公部门拉入同一阵营。现实因素考量之下，机构型合作反而更受欢迎。 同样的合作模式，以公部门是否参股、是否控股来确定公私合作实体属于基本权主体还是受基本权利拘束的对象，未免过于粗糙，同时也导致类似情形有完全不同的处理，该标准似非可取。 2．另一判断标准：权力要素 学界当然也有观点认为，这种以资产比例为标准区分不同公私合作企业地位的做法显得较为荒唐。资产运作与变动是常有的事，以此来决定企业地位的游移并不可取。于是有论者认为，应视行为主体系从事公权力行为或私经济行为而定，若属于后者之情形，行为主体即享有基本权权利能力。[42]按此思路，则需要对所有的公私合作主体进行的行为性质加以判断。公权力行政和私经济行政是经典的关于行政活动性质的分类。公权力行政（高权行政）是指国家居于统治主体适用公法规范所为之各种行政行为。私经济行政又称国库行政，指国家处于私人法律地位，在私法支配下的行政行为。[43]它们的划分标准在于行为的各方主体间处于上下秩序关系（强制与服从）还是平等关系。当然提出这种区分标准的作者自己也指出存在不够完备的地方，但对于以私法组织形态或特设机构从事的营利行为，如公营事业（公私合作企业），作者明确指出应属于私经济行政的范畴，循私法途径解决，适用私的法律关系。[44]公私合作企业获得特许提供公共产品，或经由合同外包参与其他政府业务，基本上不涉及公权力行使的部分[45]，如水务方面，政府的责任集合包括了持续供水、保证水质安全、监管价格、进行水污染防治、分配水资源、管理水的使用、监管违法活动等。但这些责任通过外包或授权分化，一般外包的只是生产、运行、维护的部分。即使在美国将监狱管理功能外包的情形下，通常外包的也仅是提供食物、安排日常活动等不具有权力因素的部分。在此观点下，公私合作企业不分国有资本数额一律属于基本权主体，不受公法拘束。当然这里的权力因素划分并非泾渭分明，只能大体而言。权力因素延伸到个案中往往无法准确下判。比如高速公路收费，本身可以分为两种性质，即公法上的行政规费与民法上的使用费，行政规费就涉及行政收费权的行使。定于哪种性质仍取决于一国的法律规范和判断规则，无法一概而论。另外，如公助民营的养老机构，其运营过程中也涉及收养对象的遴选，其有权力设定内部标准决定哪些人可以收入或优先收入，决定行为一定程度上就构成权力关系。因而尽管只是给付领域的服务或产品供给、运营，也往往无法绝对排除权力要素。依此标准展开的判断，同样也是情境化的，取决于个案的，从而难以获得清晰一致的答案。 3．换一种思考方式：公共任务标准 基于上述讨论，学者又发展出新的观点，即针对行政私法这一现象指出：“盖现代国家往往在公法形式之行政组织体系之外，另行设立私法人组织以专责执行特定之公共任务，尤其系在人民生存照顾之给付行政领域屡见之。基于此种组织私法化，私法人之设立与活动乃由私法自治范畴延伸至国家行政领域，而私法人和公法人亦因之无法壁垒分明、截然对立。”[46]“公法人之所以欠缺基本权利能力，并非因公法人外在法律形式之故，其乃取决乎公法人任务功能之性质。原则上，公法人系在执行法律所赋予、规范之公行政任务，基本权利依其本质，系与之相悖，爰无适用之效力。准此以推，公共任务系由公权力主体本身自为之，抑或另由以私法形式所设立之行政组织体履行之，遂无关宏旨。”[47]因此，其指明“不仅由国家独资所设立之公营事业公司，无法作为基本权利之主体，即连公私合营之混合事业，于履行公共任务之际，至少就公家持股具有支配能力之情形而言，亦不得主张基本权利”[48]。 这个观点突破了形式上的判断标准，进而提出了“公共任务”判断标准。即只要履行的是公共任务，不论由何种形式的组织执行，也不问该公共任务是属于权力性行为还是纯经济性行为，都纳入受公法规制的客体范畴。以公私合作企业为例，自来水或电力供应都属于典型的攸关生存照顾的公共任务，也是在给付行政模式下，国家任务的重要内容。因而照此标准，公私合营事业不能成为基本权主体，而应成为基本权拘束的对象。一旦以公共任务为分析标准，即扩张了判断基准，不再具体区分权力行为、非权力行为，从而获得判断上的简明。但若进一步追问，何为公共任务，则又会产生进一步分歧。是否有本质上的国家任务，比如设立学校、设立养老院等也能判定为非公共任务，理由是上述行为本来并不由国家独占，在历史上，都曾经出现由私人自主完成上述任务，难以对其属于国家任务进行绝对化论证。国家、社会和市场的边界处于变动之中，哪些属于国家任务、哪些属于公共任务都无法准确定义。国家采取完全私化策略时，原本的国家任务就丧失其公共性。对于此问题，行政实务中发展出的策略也是实用性的，如美国哪些政府任务可以外包，哪些不能外包，有一些法案和政策性文件作为支持。比如“免于政府竞争法”（Freedom from Gov‐ernment Competition Act，1997）、预算与管理办公室的A－76号通知（Circular A－76）等。其中采列举式方法对本质上的政府职能进行界定。“本质上政府的职能”是随着时间而变化的，因此其界定需要根据语境（context）综合判断。[49]讨论至此，似乎上述问题仍然无法获解。 （三）否定之否定：司法实务中标准的演变 理论界无法对此问题给出明确一致的答案，我们转向司法实务试图找到可资借鉴的标准。下文的分析主要基于美国司法实践的立场展开。 美国学者对非营利机构公法地位的论述值得参考，司法部门在定义政府、公民与私部门的关系时起到了关键的作用。而司法部门的态度是由公部门提供融资且受到严重规制的非营利机构仍然可以免受宪法规定的制约，且避开如联邦行政程序法、信息公开法等联邦法规的约束。另外，在最高法院的Blum v﹒Yaretsky[50]和Rendell‐Baker v﹒Kohn et al﹒[51]两个案例里，法院认为非营利机构在宪法修正案第14条的合目的性解释下并非行政机构，因而在非营利机构参与行政任务的情况下，本来可以受到宪法及法律上权利保护的主体如今就可能处于保护真空的状态。[52] 对于私部门的公法地位，美国司法实务中发展出如下判断标准，统称为“国家行为主义”[53]。 判断某一主体是否受到公法拘束与判断私法主体是否受到宪法拘束有类似的情境。而后者其实在学界已经有很多研究成果，被称为“宪法的第三人效力”。“只有当宪法所保护权利有垂直效应时，私人服务提供方的宪法义务才受到肯定，然而这对于宪法适用来说，是极其例外的。”[54]美国司法实务中，在判断私主体方是否受宪法义务拘束、第三方能否主张宪法权利时，主要看国家是否要求、鼓励及相当程度地参与私方行为。具体而言包括如下几种判断方法：“1﹒强制性要素，即看国家是否以强制性的方式要求私主体提供产品或服务[55]；2﹒联结要素，即看国家在私行为中参与的程度[56]；3﹒公共职能要素，即看行为本身是否属于固有的公共职能。”[57]虽然，讨论宪法的第三人效力并非限于公私合作的场合，上述标准也并非定论，但由于问题指向具有同质性，因而对判断公私合作主体各方是否受公法拘束有参照作用。 美国实践中私主体提供公共服务可否被认为同样受公法规范，而非单纯的私法主体，关键在于判断是否存在“国家行为”的要素。[58]“关于如何划定政府行为和私人行为的界限一直以来都是以狡猾而臭名昭著的。”[59]对国家行为的判断则又延及上面所述的国家固有职能，即本质上属于国家的行为，即使功能民营化甚至组织民营化，由私人承担，仍然应视为国家行为。对国家固有职能的界定和民营化的双重叠加发展出如下司法审判图景。 根据美国学者对相关案例的整理[60]，美国法院在Marsh v﹒Alabama[61]案中得出对“国家行为”较严格的判断标准，该推理甚至可以用“如果它长得像鸭子，走路像鸭子，那它就是鸭子”这样的表述来概括。关于国家行为的判断在1968年的Amalgamated Food Employees Union v﹒Logan Valley Pla‐za[62]案中发展到顶峰。该案中，法院认为一个私有的商店不能利用保护隐私权的法律来限制工会成员的监督。理由是，这个私有商店在其所在的地区实质上起到了履行公共职能的作用，需要受宪法第一修正案的制约。[63]此案反映出法院对该问题判断的激进态度，但在这之后，激进态度略有缓和。法院对于公共职能的定义加了限定，要求私主体必须履行的是“传统上的独占的国家功能”[64]。在后续判例中，法院不仅关注国家功能，更关注国家功能的属性，同时注意力也从行为人的身份转移到行为本身。在Blum v﹒Yaretsky案中，原告以一个养老院接受国家的投资以及较重的国家管制为由主张其为国家行为人，但遭到法院的否定。[65]法院坚持认为，养老院提供的福利和服务并非传统上排他性地由国家来承担，私人主体也可以承担。在另一个Rendell‐Baker v﹒Kohn案中，法院认为私人学校雇员的行为责任不能归由国家承担，因为虽然教育属于国家功能的一部分，但也并非传统的排他性的国家功能。因此在这种主张下，学校对于雇员的相应决定也不能由国家来负责。[66]可见，法院对传统、排他性的国家行为持较严格的审查标准。 到1990年代，在Edmonson v﹒Leesville Concrete Co﹒案中，法院主张一个作为私法主体的当事人基于种族进行的诉讼违反了宪法第五修正案的正当程序原则。[67]在这个判例里面，“传统和排他”的国家功能的双重行为标准得到了放宽，只关注“传统”这一项因素，并在行为性质之外将行为主体性质也考虑在内。[68]显然，传统和排他两项因素很难在一项国家职能中同时获得，尤其是排他要素，其证立非常困难。因为国家权力和职能在本源上属于经授权获得，本身排他性就很弱。虽然这个案件“使法院将标准降到了一个较低的程度”，一些下级法院仍然认为标准过于严格。[69]有法官认为将私人行为视为国家行为在实践中要比理论上困难得多，而且其应用是极其狭窄的。尽管很多行为都有公部门参与的痕迹，但仍应被视为私人行为。[70]此外，甚至有学者指出，由于公共职能标准本身的模糊不清，法院似乎已经放弃了继续定义的努力。[71] 从上述梳理可以看出，美国司法实践中发展出的多种判断模式，仍需要依赖案件事实和具体语境才可做出判断。与其说这是一种系统性应用，不如说只是一种个别的判断。有学者总结到，毋庸置疑的是，任何一项公式都需要灵活运用，尤其是在现在变动不居的行政法环境下。但这种灵活性不能阻碍标准的一致性和稳定性。判断是否构成“国家行为”可以由多种子标准结合来共同判断。某些关系呈现的特色可以让人清楚地将行为结果归结到公部门上。目前可以列举的有：“政府融资的程度、政府控制的程度、政府授权的内容和程度，以及功能主义的视角。”[72] （四）延伸讨论和初步结论 根据上一部分理论和实务标准的梳理，我们可以发现，以基本权理论为基础，公私合作企业是否受公法拘束视其国有资本的控制力而定。以权力要素为判断标准，则视公私合作企业是否有行使权力的情形而定。以公共职能为标准，则仍以国有资本的控制力为准。借鉴美国的标准，以国家行为主义中模糊的“传统而排他的国家任务”为标准，多数公私合作企业都属于私法人，不受公法拘束。以关联理论来判断，则多数公私合作企业都可以归入国家行为人的范畴。如此看来，标准繁多，莫衷一是。 进一步来看，各类判断标准市场有限，背后也隐含另一逻辑。“权力和裁量空间的结合使PPP合同的私主体方可以对向第三方施加权力行为的过程产生决定性影响。”“当政府行使上述权力时，我们产生了一系列规则，如公开、公众参与、正当程序、行政理性等来限制政府。但这些规则并不适用于私方主体，有些甚至不适用于政府外包的决定。”[73]为了完善公私合作前后的责任机制和回应性，使合作中的私部门接受如公部门一样的公法拘束是可行的思路之一。但是该思路的理论基础仍不稳固，对“权力要素”“公共任务（职能）”等概念缺乏可操作性的判断标准，司法实践呈现的判断标准也不一致，以至于被认为较为保守，对国家行为标准的应用也较为限缩。笔者以为公法拘束同时也带来成本，公私合作是为了尽量利用私部门的效率、灵活度来提升公共服务的效率，如果将合作的私主体方打造成另一个纯正的公法主体，则不仅毫无意义，还增加了很多交涉成本。[74]这可能是导致行政和司法实务中无法全盘接受上述观点的原因。 （五）余论 笔者在文献阅读中还发现另外一些值得注意的观点。如有学者考察了公私分立的起源后认为，基于法治原则产生的公私分立将自由社会区别于暴虐的社会，定义了国家和个人的关系。公私分立本身就是一种政治选择，公的标签赋予政府行为以合法性，公益成为政府行为的合法基础。以这种区分为基础防卫或攻击公部门都取决于政治策略。[75]该观点意味着公私界分及其界限游移本身就不属于对根本性原则的违反，而属于政治法律社会环境变迁所致的正常现象。 有观点认为私主体承担公法任务有历史上的依据。早期政府利用特许等方式由公部门独占某些行业的经营，资本主义发展壮大后，私人主体利用各类资源争取获得独占行业的准入，公法上的保护条款使私人企业扩张获得依据，对公平竞争机会的保护使私主体进入原本特许产生的垄断市场。然而保护的同时，私主体需要承担公法义务，因为进入这些行业会产生“公法上的影响”。这便是私主体承担公法义务在普通法上的基础。[76]该观察使私人主体承担公法义务在久远的法治传统中获得依据，使讨论扩展到单纯的必要性和应然层面之外，颇值得注意。 还有观点提到国家承担公共任务受到诸多公法拘束背后是由于国家在这些领域居于垄断地位，所以公法拘束的关键不在于公共任务，而在于垄断。认识到公共任务背后的垄断要素以后，公共任务标准反而受到淡化。[77]这个观点很新颖，如果以独占和垄断为基本考量，则公共任务领域的行使主体多元化以后，自然会产生竞争，原来以垄断规制为目的的公法规则便失去意义，从而使弱化的公法拘束获得正当性。不过公法拘束一直被认为出于解决行为主体的责任机制，是否直接和垄断问题挂钩还有待讨论。另外，公共任务领域即使引入多元主体，在多主体之间能否架构起仿市场的自由竞争是存疑的，私部门在公私合作过程中与公部门之间的地位不平等属于常态，由此能否进入合作，如何合作，多由政府意志主导，很难被认为具备竞争条件。 有学者总结责任机制产生有三种路径：公法路径、普通法路径和治理路径。“公法路径基于三个与法治原则一致的前提：政府官员具备管理的经验和专业；政府官员受到一系列限制权力滥用的规则约束；政府官员会一直保持敬业、勤勉。上述前提对合作合同相对方而言并不适用，相对方只对公部门负责，受其监督。”[78]显然此处的公法路径不能解决PPP后的责任机制问题。普通法路径则假设公法适用于所有承担公共任务的主体，依此路径也产生很多同时拘束合作合同相对方和其余第三方的新规则。治理路径则认为：“公共任务最好由国家、市场和社会共同参与完成。在这种责任机制路径之下，谁来完成公共任务并不重要，因为责任机制由以下要素提供：使公益和第三方利益结合的现代管理和科学技术；用于监督政府和合同合作方的监督机制；作为上述两者辅助机制的透明度。治理路径并不主张必须由政府自己履行公共任务，因此对目前出现的问题并不归咎于履行主体上，而归咎于未良好地管理第三方。”[79]对上述三路径的概括反映出对责任机制的三种不同面向的认知。公法路径和普通法路径的阐述过于简单，无法解决上文讨论的问题，较有启发意义的是治理路径的视角。认为公私部门间的监管到位即可达到对第三方的责任要求，试图从内部解决问题。这与上述将原来对公部门的公法拘束移植到私部门的思路略有不同，这种内部关系的监管规则可以通过立法、合同、行政决定，甚至无法类型化的监管措施来确立。这种视角使我们脱离了对“公法拘束”作为一个抽象整体的想象，允许就PPP个案发掘合法框架下的最佳监管措施，以回应责任性问题。 反观国内，我国学者也就此问题进行过深入讨论。有代表性的是高秦伟教授在《私人主体的行政法义务》中的系统讨论，文章认为上市公司的信息公开、司法介入敦促公司的商业决定遵循诚实信用原则，不得滥用裁量权等例子表明，私法本身也可促使私人主体履行责任。同时认为我们目前使用了机构进路、功能进路、结构进路来决定私人主体的行政法义务范围，提出应综合考虑将公法义务扩展到私法主体的界限、时点、内容、程度等要素。[80]笔者认为对第三人负责、透明、公开等原则并不专属于公法，私法公法化成为一种现象，“所有法律领域，就算是表面上看起来是私法的领域，也都具有公法特征，而且私人之间的关系总要受到公的裁判和规制”[81]。因而私法中能找到上述责任机制要素不能直接表明，这些私法主体受到的是公法上的约束。最终，上述观点只揭示了需要考量的主要因素，亦没有论证得出可资借鉴的具体标准和内容。 上述讨论并非白费口舌，理论和实务中所提的诸多标准已经构成判断“PPP合同私方主体是否接受公法约束”的主体框架。可以肯定的是，未来实质性判断标准和多标准综合适用应成为主流。按照上述任何单一标准，对于公私合作企业而言，在其内部必会产生极大的分歧。因资本构成和运作领域的不同，其法律地位就完全相异，从而无法产生确定的法律预期，对公民的保护也十分不利。笔者以为权力性标准和国家控制标准须结合使用，有其一满足，便须接受公法拘束。而传统排他性国家任务标准太过模糊，对我国而言，适用性不大。关联理论则范围过于宽泛，特许和管制、财政支持和财政依赖的可解释空间过大，若真要适用，需要通过司法实务作收缩解释。 （六）基于我国现实的反思 对于我国而言，在市场化改革以前，国家对于供水、供电企业等公用企业的控制度是很高的。很多时候，行业主管部门和下属水务企业就属于一套班子两块牌子。政府的调控行为有时候甚至以直接干预的方式出现。正如有些水务专家评论的那样，中国的自来水价格总体偏低，污水处理实行有偿化不过几年的时间。南昌、沈阳、南海等地供水企业近十年没有调整水价，有的地方虽然通过了听证会，但在政府批准环节又一再被拖延，等到实际执行时，成本已然再涨。当前物价持续上涨，国有供水行业的净资产收益率已由过去不足2%下降为2008年的－1%以下。[82]这背后的原因很大程度上维系于政府的政治目的，即公用事业的涨价总会给公众的切身利益带来很大的影响，公开的涨价阻力重重，但对于入不敷出的公用企业亏损的补贴却相对隐形，因为公众无法获知具体的税收中到底有多少用于补贴。因而政府与公用企业之间就形成了紧密的纽带关系。这种纽带关系足以使政府实质性控制国有公用企业的运营，并使其必要时扮演政策性的角色。而一旦进行市场化改革后，私人资本进驻，国家的补贴和优惠措施的授予有严格的合同依据，不再如以前般可以悄然进行。私人资本的逐利性也使得产品的过低定价无法获得支持，立场的分化使得政府对于公私合作事业的控制力大大减弱，这从合同条款的密集和一系列规范性文件的出台可以看出，政府需要借助更加高密度的规制手段完成自身责任的承担。而从责任性角度出发来看，这种纽带的减弱也带来了责任缺失的忧虑。政府只能通过间接的，很多时候是事后的监督来为公众负责。此时，若公私合作企业依然处于不受公法约束的状态，将会带来极大的隐患。因此，需要确保在必要时使公私合作企业受到公法原则的约束。[83] 考察公私合作的典型形态，如污水BOT项目，可以发现，目前的分析思路仍是将合作过程区分为项目筹划决定阶段、项目实施阶段。筹划阶段政府的实施决定与一般的行政决定无异，仍受到公法一般原则和具体规则的规范。决定作出阶段理论上也受到公众参与、信息公开等程序规则的制约，只是目前的具体制度规范尚不充分，但在理论上并无争议。在决定后实施阶段，目前主要采取加强监管路径来应对，对PPP项目主体课以普遍服务、接受公众监督、定时报送信息等义务。但上述义务是否构成合同外第三方可主张的权利，或者说第三方能否以PPP项目主体未尽上述义务而主张权利侵害，仍有待讨论。如此看来，虽然实务中注意点更多地放在PPP合同双方的关系定性及争议解决上，对于合同私主体方的责任机制更多地依赖以实定法和合同为依据的监管措施。显然责任机制的主要目的在于向合同关系外的第三人负责，因而着力于内部关系的监管在实现责任机制上仍有缺失，下文中将进一步探讨第三人在公私合作架构中的地位和权利救济。 注释 [1][2]Ellen Dannin，“Red Tape or Accountability：Privatization，Public‐ization，and Public Values”，15 Cornell J﹒L﹒＆Pub﹒Pol’y 111（2005）． [3]William J﹒Curran，“Privatization and Human Services Contracting：A Legal Review”，in Margaret Gibelman＆Harold W﹒Demone，Jr﹒（eds﹒），The Privatization of Human Serv‐ices：Case Studies in the Purchase of Services，（Springer Publishing Company 1998），183，192． [4]Ellen Dannin，“Red Tape or Accountability：Privatization，Public‐ization，and Public Val‐ues”，15 Cornell J﹒L﹒＆Pub﹒Pol’y 111（2005）． [5]刘飞：《试论民营化对中国行政法制之挑战》，《中国法学》2009年第2期。 [6]《青海省市政公用事业特许经营管理条例》第7条。 [7]《湖南省市政公用事业特许经营条例》（2008年修正）第7条。 [8]以北大法宝搜索结果为据，搜出40份公用事业特许经营规范，涵盖地方性法规、地方政府规章和规范性文件，其中提到公众参与权的大约20份。 [9]《武汉市市政公用事业特许经营管理办法》第9条。 [10]王锡锌：《公众参与：参与式民主的理论想象及制度实践》，《政治与法律》2008年第6期。 [11]王锡锌：《利益组织化、公众参与和个体权利保障》，《东方法学》2008年第4期。 [12]参见《中华人民共和国信息公开条例》第37条，该条例于2007年1月17日通过，于2008年5月1日起施行。 [13]卢超：《民营化时代下的信息公开义务——基于公用事业民营化的解读》，《行政法学研究》2011年第2期。 [14]P﹒P﹒Craig，Administrative Law，6th ed﹒（Sweet＆Maxwell 2008），47．转引自卢超：《民营化时代下的信息公开义务——基于公用事业民营化的解读》，《行政法学研究》2011年第2期。 [15]朱芒：《公共企事业单位应如何信息公开》，《中国法学》2013年第2期。 [16]Ellen Dannin，“Red Tape or Accountability：Privatization，Public‐ization，and Public Va‐lues”，15 Cornell J﹒L﹒＆Pub﹒Pol’y 111（2005）． [17]Jody Freeman，“the Contracting State”，28 Fla﹒St﹒U﹒L﹒Rev．155（2000）． [18]Ellen Dannin，“Red Tape or Accountability：Privatization，Public‐ization，and Public Va‐lues”，15 Cornell J﹒L﹒＆Pub﹒Pol’y 111（2005）． [19]殷志诚：《药品市场监管的行政法问题研究》，中国政法大学2006年博士学位论文。 [20]郑奇宝：《中国电信行业规制的理论和实证研究》，复旦大学2003年博士学位论文。 [21]吴奇飞：《基层医疗机构合同式监管研究以关系型合同理论为视角》，华中科技大学2009年博士学位论文。 [22]苗锐：《城市公用事业中的公共交通行业政府监管体系研究》，吉林大学2014年硕士学位论文。 [23]《基础社会和公用事业特许经营管理办法》第12条。 [24]谢世清：《国际城市水业改革对中国的十大启示》，《国际经济评论》2008年第6期。 [25]贾衍邦、王雷：《公权市场关键是政府作用与市场作用的平衡——访住房和城乡建设部法规司副司长徐宗威》，《城乡建设》2010年第7期。 [26]吴奇飞、李丹：《浅论合同在医疗机构监管中的应用》，《中国医院管理》2008年第8期。 [27]叶晓甦、张永艳、李小朋：《我国PPP项目政府监管机制设计》，《建筑经济》2010年第4期。 [28]Jody Freeman，“the Contracting State”，28 Fla﹒St﹒U﹒L﹒Rev﹒155（2000）． [29]Gillian E﹒Metzger，Alred C﹒Aman Jr﹒，Charles F﹒Sabel，Lester M﹒Salamon，E﹒S﹒Savas，Elliott D﹒Sclar，“Panel Discussion：The Changing Shape of Government”，28 Fordham Urb﹒L﹒J﹒1319，1323（2001）． [30]Matthew Diller，“Going Private‐The Future of Social Welfare Policy？”35 Clearinghouse Rev﹒491，503（2002）． [31]Ellen Dannin，“Red Tape or Accountability：Privatization，Public‐ization，and Public Val‐ues”，15 Cornell J﹒L﹒＆Pub﹒Pol’y 111（2005）． [32]〔日〕山本隆司：《日本公私协力之动向与课题》，刘宗德译，载台湾政治大学法学院公法中心编：《全球化下之管制行政法》，台北元照出版公司2011年，第298页。 [33]杨海坤、郭朋：《公用事业民营化管制与公共利益保护》，《当代法学》2006年第20卷第5期。 [34]骆梅英：《民营化后公用事业企业的性质之辨——基于案例的比较观察》，《法治研究》2015年第1期。 [35]公法人倘因其任务的特殊性，而成为某特定基本权所保护生活领域不可或缺的一部，或其成立目的在某意义上可谓是以私人基本权利信托者的地位，帮助私人基本权的实现，即得例外享有基本权权利能力，如公立大学、广播电视台与教会，在德国固属公法人身份，但也都例外地分别受到学术自由、广播电视自由与宗教信仰自由的保护。因其设置的目的在于实现或帮助实现学术自由，广播电视自由与宗教信仰自由，参见许宗力：《基本权主体》，《月旦法学教室》2003年第4期。 [36]李惠宗：《宪法要义》，台北元照出版公司2006年版，第101页。 [37]许宗力：《基本权主体》，《月旦法学教室》2003年第4期。 [38]张朝栋：《公营事业民营化法律规范与引进民间投资之分析与讨论》，载王文杰编：《公有企业民营化》，清华大学出版社2005年版，第26页。 [39]Ehlers，Verwaltung in Privatrechtsform，S﹒249．转引自许宗力：《基本权主体》，《月旦法学教室》2003年第4期。 [40]许宗力：《基本权主体》，《月旦法学教室》2003年第4期。 [41]邓正来：《国家与社会：中国市民社会研究》，四川人民出版社1997年版。 [42]法治斌、董保城：《宪法新论》，台北元照出版公司2006年版，第155－161页。 [43]吴庚：《行政法之理论与实务》，第10页。 [44]吴庚：《行政法之理论与实务》，第10页。 [45]当然这并不绝对，如水务企业有接受居民申请决定提供水表接入的权力，虽然这种权力受到普遍服务义务的严格规制。又如电力企业有权拒绝提供超出其服务范围的电力供应。在这些关系里，都存在着类似权力关系的命令服从关系。在医疗保险领域更加明显，决定是否属于医疗保险的范围，或决定给予何种治疗方式等都属于此。 [46]刘淑范：《行政任务之变迁与公私合营事业之发展脉络》，《中研院法学期刊》2008年第2期。 [47][48]刘淑范：《行政任务之变迁与公私合营事业之发展脉络》，《中研院法学期刊》2008年第2期。 [49]毕洪海：《本质上的国家职能》，《行政法学研究》2015年第1期。 [50]457 U﹒S﹒991，102 S﹒Ct﹒2777． [51]457 U﹒S﹒830，102 S﹒Ct﹒2764． [52]Leazes Jr﹒＆Francis J﹒，“Public Accountability”，29 Administration＆Society（1997）． [53]杨海坤、郭朋：《公用事业民营化管制与公共利益保护》，《当代法学》2006年第5期。 [54]Stephen Gardbaum，“Where the（State）Action is”，4 Int’l J﹒Const﹒L﹒760（2006）． [55][56][57]Daphne Barak‐Erez，“A State Action Doctrine for an Age of Privatization”，45 Syra‐cuse L﹒Rev﹒1173（1995）． [58]关联理论是另一种判断理论。在美国的司法实践中，私人行为能够被认定为政府行为，不仅仅是因为它们的“公共”属性，而且由于公共实体与政府之间存在紧密合作关系，使得二者实质上合为一体。实践中，政府行为对私人部门的介入主要通过以下两种方式：（1）特许与管制；（2）财政支持和财政依赖。笔者认为该理论和国家行为理论差异不大，故不展开介绍。参见杨海坤、郭朋：《公用事业民营化管制与公共利益保护》，《当代法学》2006年第5期。 [59]Stephen Gardbaum，“The‘Horizontal Effect’of Constitutional Rights”，102 Mich．L﹒Rev﹒387，412（2003）． [60]下文有关案例的论述引用或参照了Leazes Jr﹒＆Francis J﹒，“Public Accountability”，29 Administration＆Society（1997）。 [61]326 U﹒S﹒501（1946）． [62]Amalgamated Food Employees Union，391 U﹒S﹒at 318． [63]Sheldon Nahmod，Civil Rights and Civil Liberties Litigation，（Shepard’s 2006），2-26． [64]Michael Han，Note，“Civil Rights‐Requirements for Fourteenth Amendment and§1983 Protec‐tion‐Attributing State Action to a Private Athletic Association”，69 Tenn﹒L﹒Rev﹒521，524 （2002）． [65]457 U﹒S﹒991（1982）． [66]Rendell‐Baker，457 U﹒S﹒at 842． [67]500 U﹒S﹒614，616（1991）． [68]Edmonson，500 U﹒S﹒at 622． [69]Robert S﹒v﹒Stetson，256 F﹒3d 159，165（3d Cir﹒2001）． [70]Daphne Barak‐Erez，“A State Action Doctrine for an Age of Privatization”，45 Syracuse L﹒Rev﹒1173（1995）． [71]Paul R﹒Verkuil，“Public Law Limitations on Privatization of Government Functions”，84 N﹒C﹒L﹒Rev﹒415（2006）． [72]Sacha M﹒Coupet，“The Subtlety of State Action in Privatized Child Welfare Services，”11 Chap﹒L﹒Rev﹒85（2007）． [73]Dominiqe Custos＆John Reitz，“Administrative Law：Public Private Partnerships”，58 （Supp﹒）American Journal of Comparative Law 555（2010）． [74]也有学者持同样观点，认为“如此将有可能削弱民营化带来的益处，因为职能外包的本意就在于发挥市场的作用，使私人主体仅受到最低限度的合同义务的拘束即可，民营化意味着较少的监督与较弱的规制”。See Darrell A﹒Fruth，“Economic and Institutional Constraints on the Privatization of Government Information Technology Services”，13 Harv﹒J﹒L﹒＆Tech﹒521，533（2000）． [75][76]Paul﹒R﹒Verkuil，“Public Law Limitations on Privatization of Government Functions”，84 N﹒C﹒L﹒Rev﹒397（2005—2006）． [77]Paul﹒R﹒Verkuil，“Public Law Limitations on Privatization of Government Functions”，84 N﹒C﹒L﹒Rev﹒397（2005—2006）． [78]对三种路径的描述参照Tishisa L﹒Braziel，“Contract Out Contracting”，38 Pub﹒Cont．L﹒J﹒857（2008—2009）。 [79]Tishisa L﹒Braziel，“Contract Out Contracting”，38 Pub﹒Cont﹒L﹒J﹒857（2008—2009）． [80]高秦伟：《私人主体的行政法义务》，《中国法学》2011年第1期。 [81]Paul﹒R﹒Verkuil，“Public Law Limitations on Privatization of Government Functions”，84 N﹒C﹒L﹒Rev﹒397（2005—2006）． [82]《水行业，为何只有外资盈利？》，《中国经济评论》2008年11月25日。 [83]对此，也有学者通过公私合作中私部门实际享有的权力性因素为由，主张应承认其受公法拘束的必要性。其论述中提到，特许协议属于行政契约的范畴，除了规定当事人双方关于特定的公用企业的生产经营情况、公用事业管制的相关内容以及产品定价及违约措施等内容外，还有一个非常重要的内容涵盖在其中，那就是关于相关公用事业行政管理权的附条件、附期限的让与。而政府则保留在企业违约的条件下，即采取措施收回相应管理权的弹性。因此，公用事业特许经营企业享有一定的行政管理权，这种行政管理权包括内部和外部两个方面，内部主要体现在其自主安排企业的财政收支、人事安排以及生产经营活动等，外部则体现在其对公用事业设备和网络的使用和维护以及其他事项（例如公用企业对于消费者在消费公用产品的过程中的行为具有行政管理权）的行政管理活动中。其次，公用企业必须对其提供公用产品以及管理行为独立承担法律责任。如果公用企业违反特许协议的约定，它将对公用事业管制部门承担法律责任，这种法律责任由于源于双方签订的行政契约，因而性质上应该属于一种行政法律责任。同时，公用企业还需对其行政管理的行为独立承担相应的行政法律责任，即公用企业能够成为行政诉讼的被告。例如，电力企业在获得特许经营权后，应该有权对电网线路的架设以及电力设备的安装等活动进行支配，如果在这个过程中，关于电网线路的架设侵犯了他人的权益，或者是电力企业对其他消费者或者私人违规使用电气设备等违法违规行为进行相应行政处罚的情况下，消费者作为行政相对方，有权以电力企业为被告提起行政诉讼。参见杨海坤、郭朋：《公用事业民营化管制与公共利益保护》，《当代法学》2006年第5期。笔者以为显然这里的论述是以公私合作公司自身行政权力的情况为立论基础的，但行使权力的部分只是公共职能中很小的一部分，且特许也只是广大的公私合作方式中的一种。

第四节　小结

效率价值的导入、私部门角色的摇摆不定等都是导致公法上责任机制落空的原因。落实责任机制的理想图景包含参与、公开原则的落实，有效监管、畅通的救济渠道等。决定前的责任机制包含参与、信息公开等机制，决定后责任机制包括监管、第三方诉讼等。实现上述责任机制的路径为增加私部门的公法约束。将该问题置于“基本权主体”“权力要素”“公共任务标准”“国家行为主义”等标准之下加以检视，可以发现各类理论都有模糊地带，难以成为公认标准。究竟择何标准，取决于利益考虑、立法决策及司法态度。在我国实务中，注意点更多地放在PPP合同双方的关系定性及争议解决上，对于合同私主体方的责任机制更多地依赖以实定法和合同为依据的监管措施。 版权声明：本文转载于今日头条，版权归作者所有，如果侵权，请联系本站编辑删除