2018年律师资格考试主观题（180分）
题目2：刑法（本题28分）
【案件】
王某组织了一个团伙，刘某、林某、丁某积极参与。有一天，王先生和刘先生在一家酒店吃饭，花了3000元。当王先生结帐时，收银员吴先生偷偷调整了POS机上的金额，故意将餐费从3000元改为3万元，然后交给王先生并要求其付款。王先生承认错误并支付了3万元。
王先生意识到多付后，与刘先生前往吴市还钱，但吴先生拒绝还款。王、刘大怒，准备绑架吴某，让他还钱。吴某在被扣押时不慎摔倒，受重伤，但担心其他酒店工作人员报警，遂抛弃人质离开酒店。
当王和刘试图离开酒店时，吴和其他四名保安在门口抓住了他们。王先生随后让刘先生打电话求救，并让林先生和丁先生将枪藏起来，带他到一处民宅。
吴氏见状，请四人离开。上车的王先生勃然大怒，要求刘先生“教训一下这位保安”，然后开车离开。刘随后要求林、丁拍摄。林某和丁某向吴某腿部开枪，另一人向吴某腹部开枪。只有一颗子弹击中吴腹部，目前还不清楚谁被杀。
【问题】
1、您对吴某的行为特点有多少意见？必须给出理由。
2、王某、刘某对吴某犯了什么罪，须说明理由。
3、王某、刘某、林某、丁某犯了什么罪导致吴某死亡？（他们对于如何处理王某的行为有多少意见？）他们必须给出理由。
答案要点及得分点
注：方鹏先生（中国政法大学副教授、著名法律考试导师）解答。以下是机考的答案：每个划线的正确答案得1 分
【关键词】
(一)被诈骗者产生惩罚感所必需的认知内容(财物的性质和数额)。
（二）非法拘禁追债犯罪情节严重的。
（三）共同犯罪，各同案犯对结果负有责任，且存在因果关系的。
(四)教唆犯罪的行为。
（五）黑社会性质组织、犯罪集团的头目。
[机考答案]
（一）对于吴先生的行为如何处理，存在三种意见：盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪。
吴先生伪造信用卡金额，以非法占有为目的对王先生进行诈骗是否构成诈骗罪，取决于被诈骗人对处罚意识所必需的认知内容的了解程度是否有必要知道金额）。的财产）。
观点一：属于盗窃罪。
这样做的原因是，如果被骗人处分财产的意图被视为诈骗罪的构成要件，那么不仅需要了解被转移财产的性质，而且还需要了解该财产的数额。本案中，受骗的王先生对多付金额及被转移占有的事实并不知情，且该金额（27000元）在受害人不知情的情况下被转移占有。吴某犯盗窃罪，属于刑法第264条规定的盗窃罪。
观点二：属于诈骗罪。
原因是，如果被骗人的处分意识被认为是诈骗罪的构成要件，那么他只需知道转移或者挪用财物的性质，而不需要知道其数额。财产。本案中，受骗的王先生得知资金转移并占有后，处置了自己的财产。吴先生使用虚构号码诈骗王先生，受到纪律处分。该数额（27000元）属于刑法第266条规定的诈骗罪。
另一个可能的答案是第3 点：信用卡欺诈。
这样做的原因是，如果王先生在结账时被骗在POS机上使用信用卡，他将被视为利用受害人错误的间接加害者，以及冒用他人的间接加害者。别人的信用卡是有原因的。依据刑法第一百九十六条第一款第三项规定，设立信用卡诈骗罪。
（二）王某、刘某对吴某构成非法拘禁（重伤）罪。
1、客观上，王某、刘某对多付的款项具有合法主张，主观上不存在非法占有的目的。绑架、捆绑吴先生的行为不能认定为抢劫、绑架。
2、两人绑架吴先生，勒索钱财，非法剥夺他人自由，依照刑法第238条第3款的规定，属于非法拘禁。
三、羁押期间因过失造成他人重伤的：根据刑法第238条第二款的规定，导致犯罪情节加重，成立非法拘禁（重伤）罪。
（三）王、刘、林、丁对吴某之死的行为特点
1、主犯林某的犯罪行为属于故意伤害(死亡)罪。与丁某构成故意伤害罪范围内的共同犯罪。
(1) 根据第25条第(1)款，林和丁根据共同行为理论（或共同犯罪理论的一部分）认为，一方实施了意图伤害的致命行为，另一方实施了意图杀人的行为。实施导致死亡的行为。刑法第一款、第二款犯故意伤害罪，在本罪范围内，属于共犯范畴。
(二)死亡原因虽无法确定，但由于是共同犯罪行为造成的，双方应当对死亡后果承担连带刑事责任。
（三）林某向吴女士腿部开枪时，主观上有造成伤害的故意，根据刑法第234条的规定，成立故意伤害（过失杀人）罪。
2、对于主犯丁某来说，本案属于故意杀人罪（已犯）。其与林某构成故意伤害罪范围内的共同犯罪。
（一）丁某、林某共同犯罪，对死亡后果负共同责任，客观上构成致命行为。
（二）具有主观射杀吴先生腹部的故意，具有主观杀人故意，综合主客观因素，成立刑法第232条规定的故意杀人罪。
3、教唆犯刘某犯故意伤害（死亡）罪，是教唆犯。
（一）客观上，主犯林某实施伤害，丁某实施杀人。这是刘某教唆造成的，也是刘某教唆的。
（二）主观上，刘某煽动二人的意图是“教训教训”，这是一种煽动故意伤害罪的故意，客观与主观方面是犯罪统一的。 （致命犯罪）。根据刑法第二十九条规定，其行为属于教唆犯。
4、王先生可能被判故意伤害罪（致人死亡）或故意杀人罪（死亡），这涉及集体犯罪主谋的责任范围。
观点一：本案属于故意伤害（死亡）罪、煽动罪。原因和上面刘先生说的一样。如果仅考虑其在本案中实施的具体行为，认为丁某的故意杀人行为属于黑社会性质组织之外的个人行为。因其以“教训”为目的，意图煽动他人，属于刑法第二十九条故意伤害（死亡）罪的教唆犯。
观点二：构成故意杀人罪（已完成）。王某是一个黑帮组织的头目，所以他是一个犯罪集团的头目。例如，丁某故意杀人，就属于黑社会性质组织范围内的犯罪。根据刑法第二十六条第三款规定，凡是按照黑社会性质组织起来的特定犯罪集团所实施的犯罪行为，都必须受到惩处。因此，他应对丁的故意杀人负有责任（已完成）。
（4）王某还组织了一个团伙，刘某、林某、丁某积极参与。根据刑法第294条第1款的规定，王某构成组织黑社会性质组织犯罪，刘某构成组织黑社会性质组织犯罪。林、丁某人因参加黑社会性质组织而有罪。应当与上述罪并罚。
【参考答案2】
注：答案是燕燕霞
（中国政法大学副教授、著名法律考试讲师）
【答】1、对于吴先生的行为特点，存在两种说法。
对于性质不明确、单纯自愿转让财产是否构成欺诈，理论界有不同看法。
（一）从处罚意义上看，吴某的行为属于诈骗罪。本案中，王先生在付餐费时并没有意识到自己实际支付的是3万元而不是3000元，而是他自愿支付的金额。如果诈骗罪只需要自愿转移财产，而不需要有明确的处分财产的意图，那么吴先生的行为就构成诈骗罪。
（二）根据处罚的必要性，吴某的行为属于盗窃罪。王先生付餐费时，并没有意识到自己已经支付了3万元，也无意将这3万元交给酒店，因此27万元在他不知情的情况下被盗。因此，吴先生的行为属于盗窃罪。
【解释一】诈骗罪成立，必须具有处分意识，但是处分特定金额的意识，还是丢弃物品的意识（严格处分意识），还是丢弃特定数量或物品是否有意处置？请以金钱或类似物品回应（具有合理的纪律感）。
要想构成诈骗罪，受害人必须充分了解被处分的财产，但本案中，王先生并不知道自己已经支付了3万元。吴某犯盗窃罪。相反，如果受害人只需要知道财产正在被处置，则无需确切知道正在处置什么或正在处置多少。在这种情况下，国王有以下认识：吴某的处置及行为均已构成诈骗罪。
2、王某、刘某对吴某犯了什么罪，须说明理由。
（一）王某、刘某构成非法拘禁吴某罪。王某和刘某为了追回王某无意中多付的钱款，接管了吴某。他们没有非法持有目的。因此，他们的行为并不构成抢劫。根据刑法规定，以追债为目的非法拘禁他人的，属于非法拘禁罪。所以。他们的行为已构成非法拘禁罪。
（二）二人在捆绑吴先生时，不慎将其抛掷，致人重伤，根据刑法规定，属于“非法拘禁致人重伤罪”。非法拘禁现象愈演愈烈。
3、王某、刘某、林某、丁某犯了什么罪导致吴某死亡？（他们对于如何处理王某的行为有多少意见？）他们必须给出理由。
（一）林某犯故意伤害罪，丁某犯故意杀人罪；两人系故意伤害罪范围内的共犯，均对死亡负有责任。原因如下：
1）刘先生命令两人“枪毙”，但不清楚他是要杀吴先生还是打伤吴先生。因此，林先生和丁先生有共同的杀人意图。很难判断这一点。林某射中吴某的腿部，说明他仅有伤害吴某的犯罪故意，丁某射中吴某的腹部，说明他仅有伤害吴某的犯罪意图。根据主客观相一致的原则，林某犯故意伤害罪，丁某犯故意杀人罪。
2）由于二人接受刘某的指示，同时向吴某开枪，具有伤害吴某的共同故意、共同行为，构成故意罪范围内的共同犯罪。受伤。
3）无法确定是谁的枪直接击中吴某腹部，但由于双方均构成故意伤害罪范围内的共同犯罪，双方均对对方的伤害负有责任；目前尚不清楚丁先生是否被杀。有可能。因此，无论谁击中吴先生腹部，都应对吴先生的死亡负责。
（二）刘某参与导致吴某死亡的行为，属于故意伤害（致人死亡）罪。其与林某、丁某共同构成本罪。原因如下：
刘先生煽动二人向吴先生开枪，其行为已构成煽动故意伤害罪。根据从属原则，教唆者必须对被教唆人的行为承担责任，因此刘先生也犯有故意伤害罪，也必须对吴先生的死亡承担责任。
（3）对于国王的行为构成何种犯罪，存在两种不同的意见。
1）王某的行为属于故意伤害（死亡）罪。王先生指示刘先生“教训一下这个警卫”，但林先生和丁先生也亲自带枪过来，但王先生并不知道这一点。因此，从主观上看，丁先生的杀人行为仅属于故意伤害罪，不应当承担责任。
2）王先生的行为已构成故意杀人罪。王某是一个团伙的头目。根据刑法，犯罪集团的头目要对该集团实施的所有犯罪行为负责。由于丁先生的谋杀是在刘先生的指挥下进行的，是为了执行犯罪集团的使命而实施的，因此王先生应对丁先生的谋杀负有责任。
[注2]对此问题，有教师认为有必要回答王、刘、林、丁三人均属于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，应当并处处罚。下列罪行： 有。我认为没有必要。该问题提出了一个具体问题，因此您只需根据具体问题进行回答即可。
[注3]有教师认为刘、林、丁犯有故意杀人罪。这种观点有一定道理。射击是一种死亡风险很高的行为。刘先生下令“开枪”，据信他打算杀死吴先生，至少是间接杀死吴先生。
不过，从标题只说“射”而不是“射杀”，并且特别强调林射中吴腿部来看，刘的意图如果是“射杀”，我认为会更一致。射击”被解释为故意造成伤害。符合刑法谦虚原则。
在这个问题中，必须要说的是，并不太清楚“枪击”到底是指伤害还是谋杀，这是一个有争议的说法（提问者必须说这不是你可能在想的）。
从评分角度看，无论答案是三人共同构成故意杀人罪还是故意伤害罪，只要答案是三人均对死亡结果负有责任，本题可以是基本点。官方的答案也可能是（1）故意杀人，或（2）故意伤害。
【解说】今年的刑法题没那么难，是我考前预测的两类题之一。我们预计今年的主题将是绑架、非法拘禁和财产犯罪的结合体，或者是腐败、贿赂和诈骗的结合体。绑架、非法拘禁与抢劫的区别，盗窃与诈骗的区别，共同犯罪的认定，是刑法的重要考点。今年的客观题和主观题都体现了“重要的永远重要”的特点。因此，对于2019年考生来说，最重要的考试秘诀就是牢牢掌握基础知识。
议程4：民商法/民事诉讼法/仲裁法综合（民事诉讼法版）
注：张金德答
（上海政法大学副教授、法学考试著名讲师）
今年将出题民事诉讼法、仲裁法、民法、商法等13道题，共54分。 （其中很多题可能会伪装成仲裁法，并不是对仲裁法的大考，有些考生感叹。）这里，根据一些考生的回忆：（官方没有公布真题，所以问题可能是—— 3次）并对相关民事诉讼问题进行了一些澄清。这仅供参考，不应被视为标准答案。此外，主观问题可能没有标准答案。
1、有影响力的股东因债务而被执行，其股份由法院执行。这个时候，匿名股东是否可以向外部提出异议呢？
【民事诉讼考点】外部人对执行标的物提出异议（与公司法考点并列）。我的《主观题1天课》和《考前1小时》都与这个测试点有关。当然，直接从民事诉讼法的角度回答这个问题很容易，但从公司法的角度考虑则要深刻得多。
【分析】是的。本问题虽然形式上考察了外界对民事诉讼执法主体的异议，但实质上涉及的是公司法对隐名股东权利的保护。
如果债权人向显性股东提出债权： (1) 如果债权人的债权是基于股份的处分，则隐名股东不能对股份主张权利；由于债权人的债权并非基于股份本身的处置，因此股份不存在信托权益，此时需要保护隐名股东的利益。今年的实务问题考虑的是后一方面，债权人在申请对强势股东执行时，仅以资本作为执行对象。有效文件债权的设立与资本无关。此时，隐名股东可以对被执行股份提出异议。
事实上，这个问题还包括最高人民法院在中国银行西安南郊支行诉西安诚诚经贸有限公司贷款退款案中的相关判例。向最高法院提出再审请求。最高人民法院判决摘要如下。
作为商法的基本原则之一，商事外观原则本质上是在特定情况下考虑实际权利人与外部第三方之间利益冲突的法律标准的选择，旨在减少利益冲突。由于交易成本和交易保护是有保障的，因此其范围不包括未按股权处置的债权人。申请执行人仅因债务纠纷搜查被执行人的财产，无需以被执行人名义进行任何股票交易。因此，不能通过运用商业外观原则来主张资本强制执行，以保护信托利益。
2、A公司与B公司签订仲裁协议。法院受理A公司破产申请后，A公司与B公司之间的纠纷应当通过法院解决还是仲裁解决？
【民事诉讼考点】仲裁与诉讼的关系（以及公司破产法考点）。我的《主观题1天课》涵盖了这个测试点，但当然我不是在谈论破产法作为商法。
【分析】民事诉讼需要到破产法院，不能申请调解。
至此，A公司进入破产程序，但其法人地位并未被撤销，可以继续以A公司名义参与诉讼。《企业破产法》 第21条规定：“人民法院受理破产申请后，与债务人有关的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。”
3、A公司与B公司签订合同，约定合同纠纷由A公司仲裁委员会仲裁。随后，A公司将该印章移交给B公司并保存。 B公司加盖A公司印章，签订补充协议，将合同中仲裁委员会A更名为仲裁委员会B。本补充协议中的仲裁条款是否有效？
[民事诉讼/仲裁考试成绩]仲裁协议的有效性（连同合同法考试成绩）。我的《主观题1天课》与这个测试站点有关。
[分析]补充协议无效。
B公司利用A公司公章对第三人提起民事诉讼，可能属于明显代理行为。这是保护第三方信任（维护交易安全）的基本原则。然而，本案中，B公司以A公司的名义与自己签订了合同，但此时B公司根本不具有商誉或信托权，这不属于B公司的明显代理行为。 A公司的责任只能归咎于B公司本身。因此，B的签约行为不具备要约和承诺两个基本要素。《合同法》 第二十五条规定“承诺生效时合同成立”，但本案补充合同尚未成立，不发生效力。因此，《仲裁补充规定》中指定B仲裁委员会的规定无效。
4. 转至问题3。 A公司与B公司的合同纠纷经B仲裁委员会仲裁后，A公司是否可以申请撤销仲裁裁决？
【民事诉讼/仲裁审查要点】撤销仲裁裁决。今年我们在主观提问阶段没有涉及这个考点（我们重点关注客观提问阶段）。然而，撤销仲裁裁决无疑是仲裁法的常规测试点，而Open Book Review 《仲裁法》非常简单明了。
【分析】A公司可以申请撤销，并向B仲裁委员会所在地中级人民法院申请。《仲裁法》，A公司可以向仲裁庭所在地中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
5、原告起诉被告索要合同款本金，胜诉后又起诉索要利息部分。这是否构成重新起诉？法院应该承认吗？
[民事上诉要点] 诉讼将被忽略（不允许重新诉讼）。我的《主观题1天课》和《考前1小时》都有这个测试点，重复了很多次。
【分析】本案不构成再起诉，法院应予准许。
最高法院《民诉法解释》 第247条规定：“当事人在诉讼过程中或者判决生效后对已经立案的事项再次提起诉讼，并且同时符合下列条件的，其规定构成诉讼。多次诉讼：
(1)后一诉讼的当事人与前一诉讼的当事人相同(2)后一诉讼与前一诉讼的争议焦点相同(3)后一诉讼与前一诉讼的指控内容相同。相同。或后续诉讼中的权利要求实际上使先前诉讼所产生的判决无效。当事人重复提起诉讼的，除法律、司法解释另有规定外，受理诉讼的，将作出不予受理的决定，驳回诉讼。 ”
原告基于同一合同关系，并基于“当事人”和“诉讼标的物”两个要求，再次起诉被告。然而，原告提出了新的诉讼请求，但法院尚未做出裁决。因不符合上述第（三）项规定，本案不属于重新起诉的范围。
6、原告向被告提起诉讼，要求解除合同。一审法院判决后，原告提起上诉，并修改诉状中的原诉讼请求，确认合同无效。二审法院会受理吗？
【民事诉讼检验点】原告变更诉讼请求的时间点。我的《主观题1天课》重点关注这个测试点，诉讼主要受三个期限管辖：“辩护期满前”、“举证期满前”、“举证期满前”。 “我们向所有人明确我们的行动。法庭辩论。”关于《考前1小时》的简要说明。
【分析】二审法院不应批准原告变更诉讼请求，但可以发出单独提起诉讼的通知（当然，前提是能够单独提起诉讼）。
原告诉讼请求的增、删、改应当首先进行。二审程序的审理不应超出一审的范围，因此原告在二审程序中不得增加、减少或者变更诉讼请求。如果二审对新的或者修改后的诉讼请求作出裁决，当事人将被剥夺对“新的或者修改后的诉讼请求”提出上诉的权利，从而损害了当事人在审判层面的利益。
但《民诉法解释》对特殊情况有规定。第328条规定：“二审诉讼中，一审原告追加独立权利要求或者一审被告提出反诉的，由第二审人民法院决定是否追加追加的权利要求。基于以下事项：可以对索赔或反索赔进行仲裁。”当事人意思自治原则诉讼败诉的，当事人同意向第二审人民法院共同审理的，可以通知当事人重新提起诉讼。 “只有原告在二审中提出独立诉求的情况下才适用这条规定，没有要求变更案件的情况。”（这一段不需要回答，我只是为了澄清你的疑惑而写的。）
因此，如果原告在二审程序中改变诉讼请求，二审法院可以不予审理，并可以根据情况通知原告重新提起诉讼。但本案不能单独起诉。由于本次诉讼已经确定了合同的有效性，单独提起诉讼将导致新的起诉。
（这是假设）如果在本次诉讼的二审中，被告（而非原告）提出确认合同无效，这将成为反诉，如果调解不成功，二审可能会进行调解。您不能发出另一起诉讼的通知（这实际上是重新诉讼）。
【配件】
（1）以上分析是我个人对问题的解释，省略了一些法律参考，并非标准答案。因此，现代法律考试中主观答题的思路可以有所不同。你可以证明它是合理的。
（2）再次，法律考试答题主观题时不可能全面、准确地引用法律规定，也没有官方要求。
（三）文中遗漏的民事诉讼法考试题请继续补充。
（4）本文是仓促写的，如有错误请指出。
以下是学生“icering1”在“学法网”上提供的答案。
1、论述题——理解和领会中国特色社会主义法治道路的核心本质。
我的回答：根据党的十八届四中全会的决定，第一，中国特色社会主义法治、完善的法律规范体系、高效的执行体系、严格的监督意味着什么？制度体系、强有力的保障体系、法治国家、法治社会、法治政府等。接下来，第23456 部分分别规定了立法、执法、司法、遵守法律和党的领导。然后我抬起头，写完了，九百字。
2.刑法问题。
1、收银员犯有（1）诈骗罪、（2）盗窃罪，关键要看被害人是否具有惩戒意识和行为。
2、王某、刘某构成非法拘禁罪，造成他人重伤，情节恶劣，未遂。该法的翻译条款非法约束他人追收债务，从该法的规定来看，不应构成法律虚构。另外，这是一次尝试。
3、如果对共同犯罪认识不透彻，就会丢很多分。
一般认为，王某是主犯、教唆犯，有两种观点：（一）故意杀人，（二）故意伤害致人死亡。理由：他不让手下有枪，这是刘先生自己的事，不管是否有杀人意图，他只是让看守教训一下他们。
当王命令另外两人带枪开枪时，他一定是想杀死他们。
另外两人共同作案，构成故意杀人罪。他们对这起犯罪负有部分责任，目前还不清楚是谁的子弹杀死了这个人，但两人都犯了故意谋杀罪。
3.刑事诉讼法——关于证据
我的结论：无罪
理由：非法证据被排除，因为警方无法出示证据，因为招供可能涉及酷刑。虽然按时送达，且没有造成伤害的意图，但也考虑到受害人特殊的身体情况，因此证据不能完整，不能排除合理怀疑。如果对被告有利存在疑问，则应判决无罪。
4.民法问题。
1、不构成表面代理，而是个人代理。无效的。
2、中级人民法院撤销原判决。
3. 仲裁协议以及私下签署的变更管辖权仲裁均有效。
4、委托合同可以解除，由本人作为委托代理人书写法定代表人签字，由我公司负责。
5、房地产买卖合同不属于担保合同。
6. 您可以要求履行房屋销售合同。关于贷款合同和房屋买卖合同，你可以看指导案例72号，这个看起来是内蒙古的，也涉及民间融资，是最高法的指导案例。
7、可以解除施工合同，并赔偿对方的成本费用。
8.托运人有追偿权。
9.
十。
11.
12、对于需要仲裁的财产纠纷，我认为一方是否破产属于仲裁或法院的管辖范围。这只是一个毫无根据的荒唐故事。
13. 承包商享有优先获得补偿的权利。
如果您不记得其他问题，则您的序列号可能不正确。
5. 请选择您的问题。我选择了商法。
1、林强要求X柯借入资金并划入公司账户的请求无效。
2. 出资未足额缴纳且已知或应知转让的，应当承担连带责任。
3、会计师与他人串谋转让股份的，无效。
4、转售给海洋公司是有效的，但不属于善意收购，因为善意收购的前提是如果实际登记在海洋公司名下，则无权处置。 xx并转让，对方获得股份。我记得在一次活动中看到过它。
5、出资未足额的，不承担连带责任，但承担补充责任。我确认的法律规定是《公司法司法解释三》。
此外，我记得在指导性案例中读到过关于“家庭拥有多少财产的证据和举证责任”的行政法，它是这样说的。虽然没有列出清单，但有居民声称一张床是红木的，价值10万元，但法院驳回了这一说法。
以上完全是我自己的记忆，仅供学法网APP考生参考。希望大家都能顺利通过并继续前行。
来源：方鹏带你走进刑法世界、刑法老师杨艳霞、金德声明、法学网、法学读物
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