当当网与变性员工史诗级审判词火了，如何保障跨性别者平等就业权

2026 08 20 18:09:22

2020年1月3日，当当网员工因进行变性手术被公司以旷工为由解雇，二审法院不仅认为高某某已经完成性别置换手术应当有权以女性的身份进行如厕。并且该案判词，也可谓是一份温柔而深邃的宣言：

这不是第一个也不会是最后一个跨性别者在工作过程中被“歧视”。

（图片来自YaYa施雅欣微博）

跨性别者是一个社会学范畴的概念，是一种性别认同，在《日惹原则-将国际人权法适用于性倾向与性别认同原则》中将性别认同定义为：每个人对属于某个特定性别的深刻感情和内心感觉，这可能与出生时分配给他或她的性别一致或不一致，这包括对认同和外部特性感觉——例如衣着、癖好、言语方式、社会互动以及个人和文化表达的其他方面一一的表达。性取向和性别认同是根深蒂固的。

根据《2017年中国跨性别人群生存状况调研报告》显示跨性别人群面临的失业风险约为普通大众的3倍，然而她（他）们更少的为人所关注，为法律所救济。

过往案例

★2017年7月贵阳，小C（跨性别者，生理性别为女）称其因“爱穿男装，形象与公司要求不符”工作9天后被贵阳慈铭健康体检有限公司辞退，小C以“一般人格权纠纷”作为案由提起诉讼。最终法院认定，被告无正当理由解除劳动合同，侵犯了原告小C的平等就业权，判决被告赔偿精神损害抚慰金2000元。

★2019年8月杭州，小马（跨性别者，生理性别为男）所在的公司以其迟到早退，严重违反公司制度为由与她解除了劳动合同。虽然经过劳动仲裁，小马获得了2.5个月工资的赔偿。但她仍然认为，公司的行为是基于跨性别身份的性别歧视，损害了她的平等就业权。小马以“平等就业权纠纷”作为案由提起诉讼，要求公司赔偿1万元精神抚慰金并公开道歉。一审法院驳回了小马的诉讼请求。小马随后提起上诉，该案二审将于5月28日在杭州市中级人民法院开庭审理，目前审理结果尚未宣判。该案是自2018年12月最高法发布“平等就业权纠纷”案由以来，第一起以该案由立案的跨性别平等就业权纠纷。

现有法律缺失

目前对于跨性别者的身份认同和保障主要体现在：

原国家卫生计生委办公厅发布的《性别重置技术管理规范（2017年版）》为易性症患者进行性别重置技术提供了医疗技术规范。

公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》为变性人在户口登记中进行性别项目变更提供了明确依据。

而跨性别者作为劳动者的身份时会发现我国现有法律体系中禁止就业歧视的法律和条款很多，但没有一条明确规定劳动者不因变性而受歧视。

禁止就业歧视的法律规范尚未接纳跨性别者，导致跨性别者在职场遭遇歧视往往难以得到救济。能“勉强”包括保障跨性别者的平等劳动权的仅有如下几个条款：

★1994年《劳动法》第12条：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”这是我国首次在法律体系中明确劳动者的“平等就业权”，也是我国首部明确禁止就业歧视的法律。而此前性别仅仅包括“男”与“女”。

★2007年《就业促进法》第3条：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”这一条款将禁止就业歧视的种类从完全性列举扩大至不完全性列举。但究竟包不包括跨性别者还需要等待后续规定的进一步完善。

但分析如上法律条款可以发现，我国禁止就业性别歧视的规定均为一般原则性规定，尚没有对歧视行为进行定义，也没有规定就业性别歧视的判断标准和构成要件，更无规定就业性别歧视行为应承担什么样的法律责任。

小C案二审时，贵阳中级人民法院认为：“尊重个人的性别认知和性别表达，不应当因个人性别认知和性别表达，使劳动者在就业过程中受到差别对待。如用人单位在劳动者就业过程中存在对劳动者的性别歧视，构成侵犯一般人格权的，应当依法承担相应的侵权责任。”相当于通过个案承认将跨性别者纳入性别体系之中。

在现行法律保障缺失的情况下，程序上能否给予跨性别者更多的保障呢？

举证责任的分配

让最危险的人承担举证责任——罗森贝克

在诉讼过程中，举证责任的分配往往能左右诉讼的结果，而劳动者相较于用人单位往往处于弱势地位，所以举证责任如何分配也成为近年来学者热议的话题。

在2018年发布“平等就业权纠纷”以前，在司法实践中此类案件要么归于劳动争议纠纷，要么归于人格权纠纷。

★若是归于劳动争议纠纷，将依据《劳动争议调解仲裁法》第6条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

★若是归于侵权纠纷，则是依据《民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”也即“谁主张，谁举证”的一般性原则。

从这样的举证责任来看，似乎被认定为劳动争议纠纷比较有利，但实际上对于如何认定证据由用人单位掌握很难界定，实际上举证责任依然由劳动者承担，使劳动者胜诉难上加难。而新规定的“平等就业权纠纷”也下属于“一般人格权纠纷”，举证责任应循序“谁主张，谁举证”的规则。

但在实务中，法官也有适用经验法来免除劳动者的举证责任，将之转移给用人单位的例子，如小C 案中一审法院认为：第一，解除劳动合同的真实原因只有被告自己知晓，处于被支配地位的原告，无法知道被告内心的真实想法；其次，如被告以不胜任工作解除，则应证明原告不胜任；第三，如将举证责任分配给原告，将造成原告事实上举证不能，给维护劳动者自身合法权益设置障碍，也不利于社会的进步。故加重了被告的举证责任，成为此案中的一大亮点。

对于该类就业歧视案中举证责任应该如何分配在学界也可大致分为两个阵营：

1.借鉴欧盟做法：举证责任倒置

代表学者：喻术红

打破传统的“谁主张，谁举证”原则，进行举证责任倒置，即劳动者仅需证明其遭遇歧视，用人单位需举证证明歧视不存在，如果用人单位无法提供客观有效的证据来证明其行为合法，那么推定歧视成立。

优点：举证责任对于用人单位较为苛刻，有利于实现社会公平正义。

缺点：容易造成诉讼爆炸，增加用人单位的成本，可能使用人单位疲于应诉、影响生产经营。

2.效仿美国McDonnell Douglas式举证

代表学者：杨嘉林飞

劳动者应当首先提供能够初步合理推断其用人单位存在歧视行为的证据，用人单位应当提供证据证明自己的行为不构成就业歧视，劳动者应当辩驳和证明用人单位的理由不可信或者只是歧视的借口，用人单位若不能提供证据或理由不足以证明其歧视行为不存在的，用人单位应当承担歧视的法律责任。

优点：劳动者比在“谁主张，谁举证”的一般原则下胜诉的可能性更高，且也不会使其胜诉率过高，从而导致诉讼爆炸,用人单位疲于应诉。

缺点：无法有效地消除就业歧视，劳动者胜诉率不高那么提起诉讼的积极性将大大降低，最终使其平等就业成为一纸空文。

结语：在我国现有举证责任分配不明的情况下，一方面可能存在给予法官过大的裁量权问题，另一方面也可能造成相似个案之间裁判不同的问题。但不论学*借鉴哪一种举证责任的分配都有其优点也有其局限，无论怎样似乎完全的生搬硬套也不足够符合我国国情，期待学者们能尽快研究出更好的更适合我国的举证责任分配制度来救济那些被区别对待了的跨性别者。